Sentencia Administrativo Nº 20390/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1125/2005 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20390/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

SECCION QUINTA

RECURSO Nº: 1125/05 SECCION 5ª

S E N T E N C I A NUM. 20390

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JESUS N. GARCÍA PAREDES

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid a veinticinco de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1125/05 , interpuesto por IMANES TERAPÉUTICOS S.A., representado por el

Procurador D. Jorge Deleito García contra TEARM, interpuesto por el concepto de SOCIEDADES, habiendo sido parte

demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión del presente recurso por extemporaneidad en su interposición o, en su defecto, desestimatoria del mismo.

TERCERO.- Fijada la cuantía de la litis en la suma de 885.389,31 euros (suma de bases imponibles de los ejercicios), y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se practicó la documental admitida a la actora, y no instándose ni acordándose la apertura de trámite conclusivo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 18 de junio de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 18-12-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (TEARM) de 23-7- 02, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa (REA) 17776/99, interpuesta por la mercantil actora contra acto de liquidación de la AEAT, notificado a 4-11-99, en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1.992 a 1.995, ambos inclusive, por el importe litigioso (bases imponibles de tales ejercicios).

Debe significarse para centrar el objeto de esta litis que, conforme al expediente remitido, la AEAT en fecha 29-7-99 incoa a la mercantil actora acta de disconformidad por dicho impuesto y ejercicios, entendiendo que la misma se encontraba en régimen de transparencia fiscal, en cuanto sociedad de mera tenencia de bienes, y determinando las bases imponibles a imputar a los socios, sobre la base de la única operación conocida por la Inspección durante tales ejercicios, cual fue la adquisición y enajenación de parcela urbana sita en c/ Cardenal Herrera Oria nº 347 de esta capital. Dicha acta y liquidación subsiguiente es confirmada íntegramente por el TEARM en la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- La actora sustenta en autos su tesis impugnatoria en cuanto sigue, resumidamente expuesto:

1.- Habida cuenta de que la Resolución del TEARM de 23-7-02 se notifica a la actora a su instancia en fecha 8-11-05, concurre prescripción de las liquidaciones tributarias impugnadas, siendo así que aquélla se intentó notificar una sola vez en el domicilio inicialmente indicado, habiendo facilitado además la actora nuevo domicilio en fecha 7-2-01.

2.- En cualquier caso no procedería el incremento de patrimonio imputado al ejercicio de 1995 por la transmisión onerosa de dicha finca urbana, en tanto la operación estaba sometida a condición suspensiva que además no llegó a verificarse.

La Abogacía del Estado se opone a lo anterior en base a que en resumen:

1.- El recurso es extemporáneo (artº 69.1.e ) LJCA), en tanto que notificada la Resolución del TEARM a mediados del año 2.003, tras dos intentos de notificación personal y la pertinente notificación edictal, el presente recurso se interpone en 20-12-05, no concurriendo pues además la prescripción alegada de adverso.

2.- La indicada operación de venta se realizó y perfeccionó en le ejercicio de 1995, aún con condición resolutoria pactada, a tenor de las estipulaciones contractuales, siendo así que la adquirente inscribió la fina a su favor en el Registro de la Propiedad en 4-10-05, por lo que la liquidación del ejercicio es ajustada a Derecho.

TERCERO.- Pues bien en orden a la consideración de la prescripción alegada ( y también de la suscitada posible extemporaneidad del presente recurso) hemos de partir de los siguientes datos fácticos, que extraemos del expediente remitido:

1.- Con fecha 4-11-99 se notifica al sujeto pasivo la liquidación derivada del acta de disconformidad señalada, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1992 a 1995, ambos inclusive, presentando el mismo en fecha 18-11-99 la correspondiente reclamación económico-administrativa, indicando c/ Sagasta nº 22 como domicilio a efectos de notificaciones, siendo así que tal domicilio consta como domicilio social y figura como tal en el poder general para pleitos aportado a autos, otorgado en fecha 8-4-03.

2.- La actora formula alegaciones en dicha reclamación en fecha 12-7-00 y en fecha 7-2-01 presenta ante el TEARM escrito común a tres reclamaciones, indicando como domicilio común de notificaciones el sito en c/ Pedro de Valdivia nº 31 de Madrid.

3.- La Resolución del TEARM de 23-7-02 fue intentada notificar, a través del Servicio de Correos , por una sola vez (no por dos veces, cual indica erróneamente la Abogacía del Estado), en el domicilio de c/Sagasta nº 22 en fecha 12-11-02, con resultado de "desconocido" (folio 56 vuelto del expediente del TEARM), tras lo que se practica sin más notificación edictal de tal Resolución en el BOCM ( 6-2-03) y en el tablón de anuncios correspondiente (folios 57 y 58 del mismo).

4.- En fecha 8-11-05, a solicitud de la actora y según manifiesta ésta, se notifica tal resolución al domicilio facilitado por la misma (c/ Orense nº 8).

CUARTO.- El artº 105 LGT, en la redacción vigente a partir de 1-1-02 , dispone lo que sigue:

"1. En la reglamentación de la gestión tributaria se señalarán los plazos a los que habrá de ajustarse la realización de los respectivos trámites.

2. La inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja.

3. En los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos, las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, así como de la fecha, la identidad de quien recibe la notificación y el contenido del acto notificado.

La Administración tributaria establecerá los requisitos para la práctica de las notificaciones mediante el empleo y utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, de conformidad con la normativa reguladora de dichas notificaciones.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

4. La notificación se practicará en el domicilio o lugar señalado a tal efecto por el interesado o su representante. Cuando ello no fuere posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado anterior

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado o su representante, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

5. Cuando el interesado o su representante rechacen la notificación, se hará constar en el expediente correspondiente las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá la misma por efectuada a todos los efectos legales.

6. Cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria, y una vez intentado por dos veces, se hará constar esta circunstancia en el expediente con expresión de las circunstancias de los intentos de notificación. En estos casos, se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia, por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado en el «Boletín Oficial del Estado», o en los boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte.

Estas notificaciones se publicarán asimismo en los lugares destinados al efecto en las Delegaciones y Administraciones de la correspondiente al último domicilio conocido. En la publicación en los boletines oficiales aludidos constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del sujeto pasivo, obligado tributario o representante, procedimiento que las motiva, órgano responsable de su tramitación, y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso la comparecencia se producirá en el plazo de diez dios, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el correspondiente boletín oficial. Cuando transcurrido dicho plazo no se hubiese comparecido, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer".

En sentido semejante se regula la práctica de notificaciones en el artº 59 LRJ-PAC , exigiendo igualmente un doble intento de notificación personal en el domicilio del interesado para poder pasar a la notificación edictal (nº 2 de tal precepto).

Sobre la necesidad de tal doble intento de notificación y sus consecuencias se ha pronunciado esta Sala, Sección 5ª, en reciente sentencia de 17-1-07 (EDJ 45608 ), a título de ejemplo, señalando que:

"....Por otra parte, en cuanto a la segunda de las diligencias indicadas, hay que señalar que el art. 105.6 de la Ley General Tributaria establece que "Cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria, y una vez intentado por dos veces, se hará constar esta circunstancia en el expediente con expresión de las circunstancias de los intentos de notificación". Por tanto se requiere que se haya intentado dos veces la notificación. Sin embargo, en la diligencia referida consta únicamente un intento efectuado a las 12 horas, por lo que no resulta acreditado que se efectuara dos veces. No pudiendo considerarse un intento válido la copia del aviso de recibo que consta en el expediente en la que figura la fecha de 3-12-99 junto a lo que parece decir "avisado" y la expresión "caducado", pues los espacios para la indicación de la fecha, y si resultó entregado, rehusado, dirección incorrecta, ausente o desconocido, aparecen en blanco, sin firma o indicación alguna de la persona que intentó la notificación, por lo que no puede considerarse que cumpla con los requisitos fijados en el art. 105 de la Ley General Tributaria ya que no figuran las circunstancias del intento pues no se sabe si estaba ausente, o si resultó avisado, a quién fue entregado tal aviso.

En consecuencia no puede considerarse válida la notificación de la providencia de apremio a través del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y del tablón de anuncios de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, que consta en el expediente administrativo, por no haberse intentado dos veces la notificación en el domicilio del destinatario como requiere el art. 105 de la Ley General Tributaria citado. Por ello debe anularse la diligencia de embargo".

Sobre esta misma cuestión la más reciente STSJ Cataluña de 14-6-07(EDJ 15308) ha significado:

"CUARTO.- En el supuesto debatido, a la vista de los escritos formulando la reclamación económico administrativa y la demanda, el actor impugna la providencia de apremio alegando la falta de notificación de la misma así como la prescripción de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.2 del RD 339/1990, de 2 de marzo que dispone que "las sanciones, una vez que adquieran firmeza, prescriben al año, prescripción que sólo se interrumpirá por las actuaciones encaminadas a su ejecución".

En el presente caso, la resolución desestimatoria del recurso de reposición fue notificada en el domicilio del interesado una sola vez, procediendo la Administración a la publicación edictal.

En este sentido caber proclamar que la notificación a través de edictos es un medio legalmente admisible, (art. 59 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), si bien su utilización - como dice el Tribunal Constitucional-, exige ciertas cautelas: dada su cualidad de último remedio de comunicación, que implica el agotamiento previo de otras modalidades de notificación con mas garantías y constancia formal de haberse intentado practicarla.

Como apunta la STS 23/9/1992 , mediante sencillas y razonables comprobaciones y gestiones a su alcance, que se pueden llevar a efecto a lo largo de la tramitación del expediente y no sólo inicialmente, puede la Administración obtener los datos necesarios para la identificación de los posibles interesados y de su domicilio o residencia reales, a fin de dar debido cumplimiento al mencionado precepto -art. 80.3, LPA de 1958 , hoy art.59 Ley 30/1992 ,garante del derecho de defensa de los administrados.

En definitiva como apuntó la STS de 30 de abril de 1993 EDJ 1993/4069 "la notificación edictal reviste un carácter supletorio y excepcional, siendo un remedio último al que sólo cabe acudir cuando exista la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de notificación"

En el supuesto de autos, la notificación edictal practicada vino precedida de un único intento de notificación personal en el domicilio del recurrente, no habiéndose cumplido lo dispuesto en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 105 de la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de 1963 , en su texto entonces vigente, procedente del art. 28 de la Ley 66/1997 EDL 1997/25471 , del siguiente tenor:....

Pues bien, en nuestro caso, dado lo expuesto, es claro que la notificación inicial de la Resolución es inválida en Derecho en cuanto que sólo se realizó un único intento de notificación personal, sin tratarse de acudir además al otro domicilio facilitado en la propia reclamación.

La primera consecuencia es que el presente recurso no puede tenerse por interpuesto fuera de plazo, dada la ulterior notificación practicada a instancias de la interesada y la subsiguiente interposición en plazo del presente recurso.

QUINTO.- Corresponde ahora, a la vista de lo anterior, resolver sobre la prescripción sobrevenida del derecho a determinar la deuda tributaria que alega la actora.

A tal efecto señalemos que la anterior LGT, en la redacción aplicable, dispone cuanto sigue al respecto:

"Artículo 64

Prescribirán a los 4 años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.....

Artículo 65

El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos supuestos a que se refiere el artículo anterior como sigue:

En el caso a), desde el día en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración; en el caso b), desde la fecha en que finalice el plazo de pago voluntario; en el caso c), desde el momento en que se cometieron las respectivas infracciones, y en el caso d), desde el día en que se realizó el ingreso indebido.

Artículo 66

1. Los plazos de prescripción a que se refieren las letras a), b) y c) del art. 64 se interrumpen:

a) Por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo devengado por cada hecho imponible. Asimismo, los plazos de prescripción para la imposición de sanciones se interrumpirán, además de por las actuaciones mencionadas anteriormente, por la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador.

b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase.

c) Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al pago o liquidación de la deuda.

2. El plazo de prescripción a que se refiere la letra d) art. 64 se interrumpirá por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda la devolución del ingreso indebido o por cualquier acto de la Administración en que se reconozca su existencia".

Cual significa el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (FºJº 2º) " no cabe duda de que la prescripción fue interrumpida el 18 de noviembre de 1999. La cuestión es si cuando se produjo el siguiente acto con eficacia interruptiva, esto es, la notificación de la Resolución de la reclamación, había transcurrido ya o no el plazo de prescripción".

Pues bien, en nuestro caso, a la vista de las fechas significadas, tenemos que, aún considerando interruptiva la formulación de alegaciones (12-7-00), siguiendo doctrina al efecto, o incluso, cual indica la actora el propio escrito de 7-2-01, indicando otro domicilio de notificaciones, a la fecha de válida notificación de la Resolución del TEARM ha transcurrido con creces el plazo de prescripción aplicable, con las consecuencias pertinnetes en beneficio de la recurrente.

Así la sentencia de esta Sala, Sección 5º, de 24-3-06 (EDJ 91447 ) ha señalado en supuesto semejante lo que sigue:

"CUARTO.- En el análisis de la cuestión objeto del presente litigio debe analizarse en primer término la alegación de prescripción, pues caso de ser estimada impide entrar a valorar el resto de los argumentos de ambas partes.

Pues bien, de las propias fechas que se citan en la resolución recurrida y que también expresamente indica el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, se evidencia que se superó el plazo de prescripción vigente, pues estableciéndose en el art. 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes que prescribirán a los cuatro años el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, que modifica el art. 64 de la Ley General Tributaria, aplicable desde el 1 de enero de 1.999 , según la Disposición Final Séptima apartado 2 de dicha Ley 1/1998 , teniendo en cuenta que la fecha que ha de tenerse en cuenta es la de notificación de la liquidación y la fecha en la que éstas se producen son posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/1998 , y en el art. 65 de la Ley General Tributaria que el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que finalizara el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración, sin que se haya producido interrupción de la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley General Tributaria , pues ni siquiera la propia resolución recurrida expresa que se produjera actuación alguna entre las fechas de 24 de marzo de 1.994 y 18 de marzo de 1.999, y el la resolución del recurso de reposición se toman en consideración la fecha de 24 de marzo de 1.994 mencionada en la que se dice que interpuso reclamación económico administrativa contra la desestimación del recurso de reposición frente a la providencia de apremio, sin que pueda tener efectos interruptivos la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 16 de enero de 1.997 que estima la reclamación número 6892/94, pues no consta su notificación en el expediente administrativo, siendo en su ejecución cuando se dictan las liquidaciones de 18 de marzo de 1.999, notificadas en 7 de abril del mismo año es decir, superándose ampliamente el plazo de cuatro años, no siendo aplicable el plazo de cinco años de prescripción, a partir de enero de 1.999 como ya se ha dicho.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como las liquidaciones de las que trae causa, por prescripción, sin que, por ello, proceda entrar en el resto de las alegaciones formuladas".

SEXTO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, sin que proceda pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos bastantes para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 1125/05, interpuesto por IMANES TERAPEUTICOS S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (TEARM) de 23-7-02, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa (REA) 17776/99, interpuesta por la mercantil actora contra acto de liquidación de la AEAT, notificado a 4-11-99, en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1.992 a 1.995, ambos inclusive, actuación administrativa que se revoca y anula en cuanto contraria a Derecho, así como dicha liquidación de la que trae causa, por prescripción.

2.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - JESUS N. GARCÍA PAREDES- JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA - JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Programa de Actuación por Objetivos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.