Sentencia Administrativo Nº 204/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 874/2002 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10204/2006

D. Gabino

Mº Defensa

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº: 874/02

S E N T E N C I A NUM. 204

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

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En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución del Subsecretario de Defensa, del Ministerio de Defensa, de fecha 3 de abril de 2002.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - D. Gabino y en su nombre y representación el Procurador D. José María Abad Tundidor.

Como demandado: - El Ministerio de Defensa, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la documental instada por la parte actora con el resultado obrante en autos, y, no instado ni acordado trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 19 de septiembre de 2006 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 15-12-05 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 3-4-02 del Subsecretario de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Interventor General de la Defensa de 20-9-01, que deniega la solicitud del actor, Sargento del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra en situación de excedencia voluntaria, de percibir las retribuciones correspondientes al período 25-11-99 a 10-6-00 como servicio activo, previo descuento de lo ya abonado.

SEGUNDO.- Como hechos relevantes para decidir la presente controversia hemos de señalar en síntesis los que siguen, a la vista de todo lo actuado:

1.- Proviniente de la situación de excedencia voluntaria, el recurrente, por Resolución de 14-9-99 (BOD 23-9-99), pasa a situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino en Huesca.

2.- Por Resolución 562/16324/99 (BOD 25-11-99) obtuvo destino, con carácter forzoso, en el Regimiento de Infantería Ligera "Isabel la Católica" en Figuereido (Pontevedra).

3.- El recurrente no se incorporó a dicho destino forzoso hasta el 10-5-00, pasando a situación de licencia por asuntos propios desde 10-6-00 y nuevamente a excedencia voluntaria desde 7-8-00.

4.- En julio de 2000 percibió los haberes correspondientes a su situación de servicio activo por el período 10-5-00 a 10-6-00.

5.- Derivado de su no incorporación a dicho destino forzoso se iniciaron actuaciones penales que finalizaron por auto de sobreseimiento definitivo de 29 -6-00 del Tribunal Militar Territorial nº 4, con sede en A Coruña.

TERCERO.- Fundamenta el actor su pretensión, en síntesis, en que la Administración no le notificó tal cambio de destino con carácter forzoso, por lo que, una vez solventado el malentendido por dicha resolución de archivo de actuaciones penales, instó el abono de las retribuciones correspondientes a su situación de servicio activo en que se encontraba en dicho período, tras haber recibido además el abono de una nómina en el mes de julio de dicho año 2000.

La Administración, tras constatar dicha falta de incorporación a destino hasta 10-5-00, deniega al recurrente tal abono, no dando lugar a la concesión del denominado "relief", que, conforme al viejo Reglamento para la revista de comisario de 7-12-1892 , establece las formas conforme a las que el personal militar ha de acreditar su derecho a la percepción de las retribuciones correspondientes, al no figurar en las listas de la unidad de destino hasta mayo de 2000. Añade además la defensa en autos de la Administración que, al no ocupar el destino correspondiente, el actor no se encontraba con plenitud de efectos en situación de servicio activo, no debiendo confundirse la situación de servicio activo en expectativa de destino con no tomar posesión del destino adjudicado, cual es el caso.

CUARTO.- Cual acertadamente significa la Abogacía del Estado es lo cierto que, en definitiva, se trata de ventilar si se tiene derecho a retribuciones en situación de servicio activo sin haber tomado posesión del correspondiente destino, ni haber desempeñado las funciones del puesto de trabajo asignado.

Así el artículo 139 de la Ley 17/99, de 18-5 , de Personal de las FAS, sobre situación de servicio activo, establece que:

"1. Los militares profesionales estarán en situación de servicio activo si ocupan alguno de los destinos a que se refieren los arts. 126 y 127 de esta Ley y no se encuentren en otra de las situaciones administrativas reguladas en este Título.

2. También se hallarán en esta situación cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, si no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino.

3. Reglamentariamente se determinará el tiempo que podrán permanecer en la situación de servicio activo los prisioneros y desaparecidos".

Por su parte el Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y perdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, tras establecer en su artº 21 los casos de servicio activo, dispone cuanto sigue en sus artículos 24 y 25 :

"Artículo 24 . Situación de disponible

El militar de carrera estará en situación de disponible cuando se encuentre pendiente de ocupar destino por haber cesado en el que desempeñaba o por proceder de una situación distinta de la de servicio activo.

Artículo 25 . Efectos

1. En la situación de disponible se estará a disposición del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente, permaneciendo sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas. La resolución de pase a dicha situación fijará el lugar de residencia.

2. El tiempo permanecido en esta situación será computable a efectos de trienios y derechos pasivos y, por un período máximo de seis meses, como tiempo de servicios efectivos".

En el presente caso el recurrente, procedente de excedencia voluntario reingresa al servicio activo, quedando en situación de disponible con asignación de destino, al que no se incorpora efectivamente hasta un momento posterior.

Luego no está ocupando un destino, ni está en situación de disponible, durante el periodo reclamado, por lo que resulta consecuente y razonable que, con independencia de la antigua normativa de acreditación de retribuciones y su aplicabilidad, no se le reconozcan retribuciones durante el mismo, aunque esté en activo, al no prestar servicios, ni ocupar el destino asignado.

En suma, tratándose de una relación de servicios profesionales retribuidos por cuenta ajena, carece de lógica y razón de ser que se retribuya al recurrente por servicios no prestados por el mero hecho de estar en situación administrativas de servicio activo, siendo así que no se incorporó al destino forzoso correspondiente, oficialmente publicado, hasta dicho momento posterior, con lo que no se encontraba en una situación administrativa que permitiera la percepción de retribuciones sin prestación efectiva de servicios (situación de disponible, etc...)

En el mismo sentido puede citarse el contenido del ya derogado Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, en sus artículos 10 , sobre retribuciones en diversas situaciones administrativas y concordantes.

QUINTO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 874/02, interpuesto por D. Gabino contra la Resolución de 3-4-02 del Subsecretario de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Interventor General de la Defensa de 20-9-01, que deniega la solicitud del actor al objeto de percibir las retribuciones correspondientes al período 25-11-99 a 10-6-00 como servicio activo, previo descuento de lo ya abonado, actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.- BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT.- JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.