Sentencia Administrativo Nº 204/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 496/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00204/2007

SENTENCIA Nº 204

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

José Luis Quesada Varea

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintiuno de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 496/2006, interpuesto por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de "JJXXZ1, S.A.", contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 94/2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, de fecha 21 de junio de 2006. Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, se presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2006 tuvieron entrada las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia, y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista, ni la formulación de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 25 de enero de 2007, teniendo lugar así.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia aquí apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "JJXXZ1, S.A." contra la Resolución del Director General de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 7 de marzo del mismo año, por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción de multa de 18.902 euros por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el artículo 28. e) de la Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid, y ello por promover la práctica del juego en la sala de juegos colectivos de dinero y azar de la que es titular, mediante la oferta y prestación de servicios de restauración por precio inferior al habitual en el mercado, concretamente a través de la oferta diaria de menús compuestos de primer plato, segundo plato, pan, bebida y postre al precio de 3,90 euros. Igualmente en las mesas de juego se exhibían anuncios con el siguiente texto: "Merienda especial de 4 a 7 de la tarde. Café o infusión con pastas, tostada o rosquilla a 1,20 euros".

En el Acta de Inspección origen del expediente sancionador que nos ocupa, levantada el día 18 de febrero de 2004 por funcionario adscrito al Servicio de Inspección de la Dirección General de Ordenación y Gestión del Juego, se consigna que en el establecimiento de Sala de Juegos Colectivos de Dinero y Azar denominada Victoria sita en Madrid, en la Calle Francisco Silvela nº 48 cuya autorización para la comercialización de juegos colectivos y azar es titular JJXXZ1, S.A. se aprecia: En el Servicio de Admisión se anuncia en un cartel junto a la puerta de acceso a la Sala de Juego un Menú del día consistente en primer plato consomé al jerez, calabacines rellenos, ensalada de pimientos; de segundo salmón a la plancha, flamenquines, tortilla francesa al gusto, pan, vino y postre al precio de 3,90 euros. Horario de 20,30 a 1:00 horas. Horario al Público de 15:00 a 3:00. En la carta que se encuentra en las mesas de juego se anuncia: Merienda especial 4 a 7 tarde. Café o infusión con pastas, tostada o rosquilla a 1,20 euros. También los menús a 3,90 euros.

El anterior Acta fue extendida en presencia del Sr. Marcelino , en calidad de responsable del establecimiento, constando en la misma que manifestó "nada que alegar".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega, en primer lugar, la infracción de los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aduciéndose al respecto, y en esencia, que el hecho por el que se sanciona se circunscribe a la exhibición del cartel anunciando menús y meriendas a 3,90 y 1,20 euros, respectivamente y ello se califica como promoción ilegal del juego atendiendo a que el valor de dichos servicios estaría por debajo de los "precios de mercado", pero sin determinar o concretar el baremo en que se sustenta tal afirmación, ni qué carácter legal o administrativo tiene la referencia que se toma para en definitiva saber cuál es y a qué precios se pueden prestar servicios de hostelería a clientes en una sala de bingo para no considerar su actuación como ilegal. A lo que se añade, también en síntesis, que la Sentencia impugnada olvida que la determinación del concepto jurídico "precio de mercado" requeriría la existencia de una norma jurídica subordinada a la Ley 6/2001 o de un acto administrativo que la concretase de manera general y con eficacia erga omnes, y ello -se dice- por la evidente razón de que tal concepto jurídico indeterminado no es determinable con carácter general, tanto para la Administración en sus actividades inspectoras y sancionadoras, como para el común de los empresarios del sector.

Sin embargo, tales alegaciones en modo alguno pueden prosperar pues el hecho de que nos encontremos ante un concepto jurídico indeterminado no impide, como ocurre en todos los supuestos en que las normas utilizan conceptos de esa naturaleza, que pueda perfectamente determinarse por la Administración en cada caso concreto, sin que ello cree situaciones de inseguridad para los afectados ni permita a la Administración actuar en este punto con discrecionalidad, pues existen suficientes criterios y elementos de juicio para señalar en cada supuesto cuáles sean precios inferiores a los de mercado.

Así, a este respecto no se puede desconocer que en el presente caso la Administración demandada, en la resolución impugnada, acude en definitiva a las máximas de la experiencia compartidas por el común de la población, tomando como referencia los precios que para tales servicios de restauración ofrecen los establecimientos del ramo o sector de la hostelería y/o de la restauración cuya actividad principal sea precisamente esa, señalando que se evidencia clara y distintamente que los servicios de restauración ofrecidos por la entidad aquí recurrente resultan ser un ofrecimiento y prestación de un servicio de restauración a precios que, obviamente, no son los habituales en el mercado de la hostelería. Y es que, efectivamente, atendidos los precios y servicios consignados en el Acta de inspección, es un hecho notorio que tales precios se encuentran por debajo de los precios usuales de mercado para los servicios de restauración ofrecidos.

Por lo tanto, en el presente caso está dentro del ámbito que corresponde al criterio de la sana crítica, como hecho notorio y de experiencia, que la oferta diaria de menús al precio de 3,90 euros y meriendas a 1,20 euros en los concretos términos consignados en el Acta de Inspección, suponen el ofrecimiento de servicios de restauración a precios que son claramente inferiores a los habituales de mercado, por lo que la Administración no ha hecho sino constatar una realidad fáctica.

En definitiva, se ha de sostener, con el Juez a quo, que no es necesaria norma subordinada alguna, como se pretende por la parte recurrente, ni concurre vulneración de los principios de legalidad y tipicidad pues, sin perjuicio de lo que posteriormente se puntualizará, no cabe desconocer que los hechos a este respecto imputados a la recurrente se encuentran claramente tipificados en el artículo 28 . e), en relación con el artículo 5, de la Ley 6/2001, de 3 de julio. Así, el primero de tales preceptos tipifica como infracción muy grave la promoción de juegos y apuestas al margen de las normas establecidas o autorizaciones concedidas, estableciendo precisamente el artículo 5 que queda prohibida la realización de publicidad y de promoción de las actividades de juego a que se refiere esta Ley, salvo en los supuestos y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente, otorgando el propio precepto una precisa determinación de lo que ha de entenderse a estos efectos por promoción, al disponer que "Se entiende por promoción de las actividades de juego aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado".

Por consiguiente, se sanciona la promoción de juegos y apuestas al margen de las normas establecidas, sin que por lo tanto se pueda desconocer la norma precisamente contenida en el ya citado artículo 5 de la Ley 6/2001, de 3 de julio ..

TERCERO.- Se alega igualmente la afección del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que se entiende vulnerado en tres aspectos, en concreto, en la falta de prueba efectiva de los hechos sancionados, errónea valoración del Acta de Infracción y vulneración del principio "in dubio pro reo".

Sin embargo, tales alegaciones tampoco pueden prosperar pues la Sala comparte las argumentaciones consignadas a este respecto por el Juez a quo. Así, si bien se alega que el anuncio en un cartel de precios de determinados servicios de hostelería, como son menús y meriendas, no puede encuadrarse como promoción ilegal del juego porque no está acreditado que se produjera una dispensación real y efectiva de bienes o servicios, ni que los precios de los menús ofertados estén por debajo de los precios de mercado, sin embargo, y como ya se ha señalado, conforme al artículo 5 de la Ley de aplicación, se entiende por promoción de las actividades de juego aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado, y es claro que en el caso de autos el acta de infracción acredita determinados elementos fácticos, que no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario, y, en concreto, el anuncio de menús diarios en las condiciones que consigna, con el consiguiente ofrecimiento de las mismas. Por lo tanto, es claro que tales hechos integran el tipo legal de infracción pues, al margen de que el anuncio de la prestación de tales servicios de restauración no puede sino implicar la prestación de los mismos en caso de ser solicitados, no cabe desconocer que el anuncio y ofrecimiento de tales servicios hace más atrayente la participación en las actividades de juego, incitando o favoreciendo la participación en las mismas, sin que, por lo tanto, sea necesario que se acredite que ello haya repercutido en un incremento de la afluencia de clientes pues el tipo no exige tal circunstancia sino exclusivamente la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado. Esto es, no cabe sostener que para que pudiera hablarse de promoción tendría que acreditarse que se incrementa la afluencia de personas o el volumen de negocios, pues la promoción ya viene definida legalmente como aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado, sin otras especificaciones o exigencias. Y en cuanto a este último extremo, esto es, al precio inferior al de mercado, ya se ha señalado que en el caso en examen -en el que además tampoco se ha intentado desvirtuar tales apreciaciones- está dentro del ámbito que corresponde al criterio de la sana crítica, como hecho notorio y de experiencia, que la oferta diaria de menús en los concretos términos consignados en el Acta de Inspección, suponen el ofrecimiento de servicios de restauración a precios que son claramente inferiores a los habituales de mercado para tales servicios.

Siendo por completo irrelevante que los concretos servicios de hostelería puedan ser materialmente prestados por empresa diferente, pues lo cierto es que el anuncio de los servicios se produce por la entidad titular del establecimiento, precisamente en el área de admisión, y, por lo tanto, para ser prestados en tal establecimiento de juego. Todo lo cual hace decaer los alegatos relativos a la vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

CUARTO.- Y, finalmente, ningún reproche cabe admitir en cuanto a la graduación de la sanción, y ello desde el momento que la multa se impone dentro del grado mínimo de las previstas para la infracciones muy graves, al margen de lo cual, ha de señalarse que la concreta cuantía impuesta se motiva expresamente en la resolución. Y sin que pueda prosperar el alegato final de que, con carácter subsidiario, la conducta descrita podría haber tenido encaje en el artículo 30 b) de la Ley 6/2001 pues este último precepto tipifica como infracción leve "El incumplimiento de los requisitos o prohibiciones establecidas en esta Ley o sus normas de desarrollo, no tipificado como infracciones graves o muy graves" cuando, como ya hemos visto, la promoción del juego al margen de las normas establecidas, como es el caso de autos, se encuentra expresamente tipificada como infracción muy grave en el art 28 . e), en relación con el artículo 5, de la citada Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- Se rechaza asimismo la alegación de nulidad que realiza la parte apelante en relación con las notificaciones del acuerdo de incoación y de la propuesta de resolución.

Consta en el expediente administrativo que dichas resoluciones se han notificado mediante acuses de recibo a D. Oscar Jiménez García en su condición de representante legal de la mercantil "JJXXZ1, S.A." al domicilio de la C/ Rosalía de Castro nº 82 de Madrid, y así figuran los correspondientes acuses de recibo recepcionados en dicho domicilio, constando al respecto su fecha de recepción - 3 y 26 de junio de 2005-, la persona que los recibe, su nombre, su DNI y rubrica. Por tanto, dichas notificaciones cumplen todos los requisitos que al respecto exige el articulo 59 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre . La validez de las notificaciones dirigidas a una empresa no esta condicionada a que estas se efectúen única y exclusivamente en su domicilio social pues son igualmente validas las que se realizan a sus representantes legales dado que la Ley 30/92 no establece dicha distinción. Por otra parte, y abundando en lo ya expuesto, tampoco puede admitirse su afirmación de que dichas notificaciones no son validas y no surten efectos porque estan dirigidas, según la parte apelante, al domicilio personal del referido representante legal - hecho este no acreditado ni tampoco que ya no residiera en el mismo -. En este sentido consta como en ambos acuses de recibos se indica claramente que el destinatario de las resoluciones que se iban a notificar -acuerdo de incoación y propuesta de resolución- era la mercantil "JJXXZ1 SA" en relación con el expediente sancionador nº 128/2004.

Por otra parte no puede olvidarse que los posibles defectos o irregularidades en la forma en que se practica la notificación de una resolución solo determinara su nulidad si efectivamente ello ha causado indefensión al interesado. Circunstancia esta que no concurre en el caso examinado pues consta en el expediente administrativo como tras la notificación de la propuesta de resolución el interesado presenta ante la Administración escrito en el que dándose por enterado de las referidas notificaciones no obstante discute la forma en que se han realizado. Y por ello no puede admitirse que se haya causado indefensión al interesado pues admite haber tenido conocimiento de dichas notificaciones aunque discute su forma de realización.

Todo lo cual conduce a la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que desestimando el presente recurso de apelación nº 496/2006, interpuesto por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de "JJXXZ1, S.A.", contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 94/2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, de fecha 21 de junio de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.