Sentencia Administrativo Nº 204/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00204/2009

Rollo de Apelación: 155/09 P. Abreviado n 232/08 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 204

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a dieciséis de julio dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación 155/09 interpuesto por el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD representado por el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura y como parte apelada D. Jose Manuel , contra sentencia de fecha 23-2-09 dictado en el recurso contencioso-administrativo número 232/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm.2 de Cáceres a instancias de D. Jose Manuel , sobre: Personal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Cáceres núm.2 se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 232/08, seguido a instancias del letrado Sr. Muñoz Pérez, en nombre y representación de D. Jose Manuel , procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha 23-2-09 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por el Servicio Extremeño de Salud dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 5-6-09 , admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso que nos ocupa lo constituye la resolución del Director Gerente del Servicio Extremeño de Salud de fecha 30 de abril de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 19-12-2007 del Director de salud del Área de Salud de Plasencia , por la que se contienen las Instrucciones sobre cambio de jornada para el 2008, y posteriormente ampliado por el Compromiso de adhesión a actividades complementarias para farmacéuticos año 2008", que el recurrente no considera conforme al Acuerdo para el impulso y consolidación de la Atención Primaria de 11 de mayo de 2006, y por remisión, el Acuerdo para la Mejora de la Sanidad de Extremadura de fecha 15 de julio de 2002, y la Circular de la Dirección General de Asistencia Sanitaria de diciembre de 2003.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Cáceres, ante la petición de la actora, resolvió estimar el recurso.

Con carácter previo alega la apelante la falta de legitimación del sindicato por no acreditar el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas se exigen a entes colectivos. En este sentido se debían aportar al proceso los estatutos de la organización sindical y el acuerdo específico adoptado por el órgano competente, de ahí que en cualquier caso se debiera exigir al sindicato para que subsanase tales defectos, lo que se hizo en la instancia, entendiéndose subsanados los defectos con la certificación que se aportó, que a su juicio no es suficiente en el sentido de que no puede saberse si el Sr. Jose Manuel actúa como representante de la entidad en cuyo nombre comparece, siendo necesario además que se aporten los Estatutos para determinar la validez del acuerdo y que el órgano que adoptó la decisión actuó correctamente.

A juicio de la Sala, el certificado emitido por el Secretario de organización que pone de manifiesto que la Comisión Ejecutiva ha facultado al recurrente para el ejercicio de esta acción, tanto por mandato directo o indirecto por ratificación; es la mecánica ordinaria de actuación de un ente colectivo y así lo exige el principio pro actione en esta segunda instancia.

En cuanto al fondo la discrepancia del apelante con la resolución recurrida, se centra en los mismos argumentos alegados en primera instancia, esto es, en que a diferencia de lo resuelto por el juzgador y conforme a lo resuelto por la Administración, la propuesta de jornada de tarde, en la forma en que se establece en la resolución impugnada, cumple con los requisitos legales, siendo competente el Director de Salud de la Gerencia de Área de Plasencia.

SEGUNDO.- El Juez estima el recurso formulado, considerando que las Gerencias del Área de Salud de Plasencia, tienen competencias para la ejecución de las directrices en materia de vacaciones, licencias, permisos y jornada, pero como se apartó de las Instrucciones de la Dirección del año 2003 dadas para los médicos de familia, ATS y pediatras, que fueron extendidas en el Acuerdo de 2006, a otros profesionales entre los que se encuentran los farmacéuticos, carece de competencia.

Fue el Director Gerente de Plasencia el que en septiembre de 2006, se dirigió a los Coordinadores, remitiendo el Acuerdo de ese mismo año, incluyendo una propuesta fijando los cambios de jornada y estableciendo una serie de actividades complementarias. El Director de Salud de la Gerencia en octubre siguiente dictó normas complementarias y modificativas de las establecidas con anterioridad, y de cara al 2008, son modificadas con fecha 19 de diciembre de 2007, efectuándose una propuesta de jornada de tarde que es la que impugna el actor. La Gerencia de Área elaboró un compromiso de adhesión a actividades complementarias para el año 2008 que complementa la jornada de tarde firmada con la Dirección General de Salud.

TERCERO.- El Juez entiende que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 189/2004, las Gerencias de Área de Salud, apartado g) son competentes para ejecutar las directrices emanadas de los Consejos de Dirección de las distintas Áreas de Salud, y en concreto, en lo que aquí afecta, en materia de vacaciones, permisos licencias y jornada. Entiende que habida cuenta que el Acuerdo de 2006, extendió la posibilidad de realización de jornada de tarde, a los farmacéuticos, pero "en los mismos términos y condiciones actualmente vigentes", la Gerencia no podía alterar el sistema establecido para la realización de jornada de tarde, para los colectivos afectados por las Instrucciones de 2003, y de hecho, la jornada que para la actora se hubiera podido realizar los lunes, pasa a realizarse de forma rotatoria. Pues bien, así las cosas, resulta que el Acuerdo para la Mejora de la Sanidad en Extremadura, de 15 de julio de 2002, suscrito entre el SES y las OOSS, regulo la jornada de tarde a realizar por los médicos, pediatras y ATS, y la Dirección General de Asistencia sanitaria, en el año 2003, dictó Instrucciones para implantar tal jornada entre los colectivos que realizan funciones asistenciales, estableciendo que se haría un día de la semana de forma consensuada por el equipo, contemplando igualmente las condiciones en que han de realizarse las actividades complementarias.

Estas Instrucciones lo que regulan es el periodo de funcionamiento de la jornada de tarde, y atribuye a la Gerencia de Área la actividad evaluadora de las necesidades de población, monitorización y adhesión de los profesionales. Sólo al incluir un modelo de adhesión, se recoge en el mismo la concreta jornada de trabajo, fijando un hueco a rellenar por el profesional, del día de cada semana que pretende realizar la jornada de tarde. Cuando se extiende el sistema a los farmacéuticos, se hace en las mismas condiciones y términos, y por ello habrá que entender que se refiere a los puntos esenciales del tema, esto es, a la posibilidad voluntaria de realización de la jornada de tarde, y a las propias condiciones de realización: compromiso de realización, distribución de jornada ajustada a las vigentes de deslizamiento de jornada, jornada partida o cambio de jornada, y el día de semana a realizar, todo lo cual se llevará a efecto de forma consensuada con el resto del equipo, y con la limitación de que se llevará a efecto de lunes a jueves en determinadas fechas.

Lo que se matiza en la oferta a los farmacéuticos es que la Dirección de Salud, programará las jornadas mensualmente en el Área de forma que el servicio se presta en forma rotacional, fijando una media general de dos jornadas mensuales, y fijando igualmente que para los médicos, determinadas fechas de aplicación. Es decir, la alteración no podemos considerarla sustancial, en cuanto a la distribución establecida para el personal afectado por la regulación anterior, y respecto del cual existen Instrucciones concretas.

CUARTO.- Llegados a este punto, resulta que por un lado, si para el personal farmacéutico, no existen instrucciones concretas dictadas a diferencia de lo que ocurre con los médicos, si además se les fija una jornada de tarde que obedece sustancialmente a los mismos criterios que la establecida para ellos, y si se modifican los concretos días que se puede realizar, la conclusión es que en principio la resolución que así lo verifica no es contraria a norma alguna. Y ello es así por cuanto, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 4 del Decreto 189/2004 por el que se regula la estructura orgánica del SES en las Áreas de salud de la CCAA, le atribuye la competencia para b) La gestión, organización y coordinación de todos los recursos sanitarios y socio sanitarios. Y ello es lo que precisamente hace al elaborar la propuesta, propuesta que aunque afecta a la jornada de trabajo, no es al contenido esencial de la misma, que sería a lo que se refiere el apartado g) del mismo precepto, por cuanto se trata de regular una especialidad de la `práctica de jornada de tarde que no afecta a la esencialidad de aquella en cuanto elemento nuclear de la prestación del funcionario o personal estatutario. De otra parte el Director de Salud es precisamente el que impulsa y controla las actividades relacionadas con la salud Pública dentro del Área de Salud correspondiente, de ahí que tanto el Director de Salud como el Gerente de Área sean los competentes para la coordinación de la jornada de tarde a realizar por los farmacéuticos en los EAP. Además no se puede soslayar la necesidad de organización del servicio de manera que se garantice el correcto funcionamiento del servicio, en atención a las propias necesidades de la Gerencia de Área. Por otra parte, hemos también de señalar la conocida doctrina que afirma que, si bien la potestad de autoorganización de la Administración no equivale a arbitrariedad, ni a exención del control a que jurisdiccionalmente están sometidos los actos en que se manifieste tal potestad, y ello no solo por virtud de la cláusula general de sumisión de los actos administrativos a la Ley y al Derecho, sino por la posibilidad legal de distinguir elementos reglados en todo acto de decisión, el por qué último de designio administrativo escapa al control de los Tribunales, pues consiste en la elección entre diversas opciones que se presentan, basadas en criterios de oportunidad, que se hacen particularmente ostensibles en materia de organización de las instituciones públicas y del entramado funcionarial de que se dotan.

Resulta indiscutible que la decisión que se cuestiona relativa a la materialización de la realización de jornada en que la apelada tenía que prestar sus servicios, entra, sin duda, dentro de esta potestad autoorganizativa de la Administración, potestad que le atribuye la facultad de organizar los servicios en la forma en que estime más conveniente.

Así las cosas, si las pretensiones procesales no están basadas en derechos reconocidos por la normativa vigente y no se han producido infracciones graves de procedimiento, los pronunciamientos judiciales han de ser respetuosos con la potestad organizatoria válidamente ejercida. Así se deriva de que, los sometidos a una relación especial de sujeción no están suficientemente legitimados en virtud de las características de la relación misma. Sin embargo de otra parte no es menos cierto que en el ejercicio de la potestad organizatoria las autoridades públicas están sometidas al ordenamiento jurídico. Sólo cuando en el ejercicio de la potestad autorganizatoria se pueda apreciar infracción del ordenamiento jurídico o incluso desviación de poder podrán los Tribunales apreciarlo y corregirlo. Siendo ello así, desde el punto de vista de la pura objetividad jurídica, entendemos, a diferencia de la Sentencia apelada, que no puede apreciarse en la decisión adoptada existencia de rastro alguno acreditativo de que la misma sea adoptada por órgano incompetente o resultado de arbitrariedad o desviación de poder.

Respecto de la posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 11,2 Decreto 95/2006 , en cuanto a que se supedita el disfrute de los días de libre disposición a los nombramientos de jornada de tarde, tampoco existe tal vulneración en cuanto que en definitiva, y aunque no se mencione expresamente, se hace tal supeditación en atención precisamente a las necesidades del servicio, como no puede ser por menos, y ello es precisamente lo que impone el artículo 11, 2 del decreto 95/06. Tampoco la excepcionalidad de extensión a zonas limítrofes, por los mismos criterios antes expresados y en atención al Decreto 92/97 , la obligación se encontraba impuesta con anterioridad a la Resolución dictada, ya que forman parte de la RED de Vigilancia Epidemiológica de Extremadura, todos los recursos del red sanitaria de la CCAA, y ello en base a la existencia de situaciones excepcionales de alertas sanitarias, de modo que de acuerdo con el recurrente, no era necesario que ello se reflejare en las instrucciones de la jornada de tarde, pero ello en modo implica una causa de nulidad o anulabilidad. Sólo existiría ello si en cada caso concreto se conculcara la norma, es decir cuando acaezcan en su caso decisiones arbitrarias. Lo expuesto determina que tampoco se infrinja la Orden de 19 de julio de 2006 mencionada por el recurrente. Por todo lo expuesto, lo procedente es la estimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo que no las impone expresamente en estos supuestos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Cáceres en los presentes autos y en su virtud la revocamos y en su lugar confirmamos la resolución administrativa recurrida, y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de lo Contencioso-administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.