Sentencia Administrativo Nº 204/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 70/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 70/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 70/2015, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, contra el Auto de 24 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Once de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario con número 625/2014, en relación con autorización de entrada en domicilio. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación el auto que deniega la autorización de entrada en el inmueble cuyos propietarios titulares son don Alfredo y doña Regina , situado en el Polígono Empresarial 'Nuevo Torneo', Torre 5, planta 4ª, oficina/módulo nº 12 y oficina/módulo nº 11 para dar cumplimiento a la resolución del Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla de fecha 10 de noviembre de 2014 con el objeto de poner fin a la presunta actividad de juego ilícito desarrollada en el mismo.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido, con el fundamento legal fijado por el art. 96.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 8.6 de la L.J.C.A ., razona para la denegación de tal solicitud -inaudita parte- que esta petición no es proporcionada y que no se han utilizado previamente los medios propios de la actividad inspectora tendentes a poner fin a la presunta actividad de juego ilícito desarrollada en los locales solicitados de autorización.

La apelante mantiene que los argumentos del Auto no son acertados. Considera que la referencia a la sentencia de este Tribunal de fecha 2 de octubre de 2014 es a una actuación de la Agencia Tributaria para detectar fraude fiscal y en este caso que aquí nos trae, actividad ilegal de juego en la que a diferencia de aquella, se hace imprescindible la entrada para sorprender la presunta actividad ilegal in fraganti.

El auto aquí apelado consideró desproporcionada la autorización solicitada por las circunstancias del caso 'en tanto en cuanto ' los datos que se facilitan son datos escasos, poco concretos, basados en suposiciones y observaciones, sin que se haya intentado actividad inspectora de ningún tipo, ni se haya contactado con ninguna de las personas presuntamente defraudadoras.'.

Igualmente, la Administración recurrente no está de acuerdo con esta apreciación del Auto en la medida que se aporta anejo a la solicitud un informe donde se describen los hechos observados por agentes de la autoridad que gozan de la presunción de veracidad y reflejan actos claramente indiciarios de la realización de actividad de juego ilegal, siendo precisa por lo demás, para no hacer inútil la entrada que se verifique, que sea inaudita parte.

Por lo demás, aborda el fondo de la cuestión relativa a la ley 2/1986 de Juegos y Apuestas de la Comunidad Autónoma Andaluza, entendiendo que la actividad llevada en el interior del inmueble comporta un menoscabo de ingresos de la Comunidad Autónoma por los conceptos tributarios derivados del juego y una actividad de competencia desleal respecto de los establecimientos del juego que si disponen de la preceptiva autorización.

SEGUNDO.- Debe traerse a colación, la doctrina del Tribunal Constitucional (que por reiterada hace innecesaria la cita de sentencias) que establece que la resolución del órgano jurisdiccional -limitada, por supuesto, al concreto extremo de la autorización de entrada- no es más que un eslabón en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que resulta necesaria esa actuación jurisdiccional, cuya finalidad no es otra que la constatación de que el obligado haya conocido el acto que se pretende ejecutar mediante su formal notificación y que, asimismo, ha dispuesto del tiempo necesario para su cumplimiento voluntario; sin que ello implique un mero automatismo, pues la intervención del Juez Autorizante ha de extenderse al control de apariencia sobre la competencia del órgano autor del acto y a la proporcionalidad de la medida adoptada, quedando excluido de dicho control, el análisis de los motivos de forma o de fondo que pudieran aducirse para sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario, cuya ejecución se pretende materializar por la Administración; pues, en caso contrario, se estaría convirtiendo el procedimiento de autorización en un verdadero proceso revisor de la legalidad de aquél acto originario, con el riesgo de sustraer la legítima competencia del órgano jurisdiccional que debería conocer del recurso-contencioso administrativo eventualmente interpuesto contra el mismo. En la STC 76/1992 -tras precisar que el Juez actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio- se dice que en esa individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzcan sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquéllas sean estrictamente necesaria. En definitiva, se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular, en el ejercicio de sus competencias o potestades como es el caso y de otra parte el derecho fundamental mencionado, pero no la cuestión de fondo que correspondería al Juez que en su caso conociera del recurso interpuesto contra el acto administrativo; por tanto, no existe otra forma de ejecutar el acto administrativo que la entrada en el inmueble del interesado.

Aplicando la doctrina constitucional mencionada al presente caso, hemos de precisar si el acto que se pretende ejecutar que ha sido dictado por Autoridad competente, precisaba del consentimiento del titular , si está justificado que la resolución no fuera notificada por la propia naturaleza de la actividad inspectora a realizar y, por último, si era proporcionada a los fines de la actividad administrativa.

Empezando por esta última no se está de acuerdo con los argumentos expuestos en el auto recurrido relativo a la insuficiencia y motivación de la autorización pretendida por cuanto en la solicitud del Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla e informe que acompaña al mismo, se aprecia una actividad rigurosa de vigilancia y observación en los dos locales que no tienen conocida actividad laboral o empresarial alguna. Que cuando menos con suficiencia indiciaria, se han identificado a numerosas personas, habituales del Gran Casino Aljarafe de Sevilla. Hay un 'trasiego' de entrada y salida en los locales incluso hasta altas horas de la madrugada, sistemas de vigilancia continua a través de una cámara situada en la puerta de la oficina, días y horas de la semana en que se llevan a cabo dichas prácticas del juego, la media de asistencia de personas e incluso, que hay una mujer que se encarga de suministrar la comida que viene en un vehículo determinado y ha sido identificada en otras vigilancias a casinos clandestinos. Así hasta un total de 14 datos reflejados en el informe que acompaña la solicitud y que son resultado del dispositivo de vigilancia e indagaciones de la policía autonómica.

Como dice la sentencia del TSJ de Asturias de 25-9-2014, rec. 98/2014 , con criterio compartido:'cabe señalar que nuestro ordenamiento jurídico carece de un concepto único de domicilio, tenemos un domicilio civil ( art. 40 C.C .), fiscal ( art. 45 LGT ), administrativo ( art. 2__h6_0049art>45 LBRL), procesal ( art. 554,2 LECrim ) y penal. El TC en Sentencia 22/84 de 17 de febrero , lo define como 'un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no es solo objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emancipación de la persona y de la esfera privada de ella'. El Tribunal Supremo señala como domicilio'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar'. ( Sentencia 24-10- 1992 ; 14-10-93 y 18-2-94 , entre otras). La C.E. recoge en el art. 18.2 el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Según la jurisprudencia son dos las notas principales que ayudan a configurar el concepto de domicilio:

a) que se trate de un lugar con acceso restringido (elemento objetivo).

b) que en él esté presente una manifestación de la intimidad o la privacidad (elemento subjetivo).

Es necesario que en este concepto de domicilio, protegido constitucionalmente exista un elemento subjetivo, y así la STC 228/1997 señala que: 'no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Por este motivo, tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y locales comerciales - tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad.'. Así, todo lugar con acceso restringido, en el que una persona, natural o jurídica, o varias desarrollen su vida privada tiene el concepto constitucional de domicilio y, por tanto está protegido por el derecho constitucional al mismo. Respecto de los lugares para guardar objetos la STS de 27 de abril de 1995 señala que el concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para guardar o almacenar objetos, como son los garajes, cocheras o almacenes en los que no tienen lugar las actividades domésticas que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza, tampoco tienen la consideración de domicilio los solares, sentencia 19-1-95 ; ya que el art. 18,2 de la CE protege la intimidad como valor esencialísimo y no la propiedad, sentencia de 16-9-93 . Pueden ser titulares de este derecho no solo las personas físicas, sino también las personas jurídicas, como en dicho sentido ha señalado esta Sala en el auto de 29-11-11 . Asimismo esta Sala ha señalado en sentencia de fecha 26-2-2010 confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24-1-2012 que ' En definitiva, dicha restricción anteriormente aludida, ha operado sobre la base de reducir el objeto respecto del cual se legitima la petición de autorización, de forma tal que al menos, en expropiación forzosa, -materia ajena al recurso que nos ocupa, aunque su cita se justifica, siquiera a efectos meramente hermenéuticos- las potestades de autotutela ejecutiva de la Administración despliegan totalmente su virtualidad, sin necesidad de apoyo jurisdiccional alguno respecto de aquellos inmuebles que no sean domicilio de personas físicas y jurídicas, ni locales cerrados sin acceso al público '.

También hemos de recordar la reciente sentencia del Pleno del tribunal constitucional de 17-7-2014 , BOE 198/2014, de 15 de agosto de 2014, rec. 1756/2003, con ocasión de impugnarse el art 76 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social , ha declarado que: ' los inmuebles a los que se refieren los Diputados recurrentes no pueden ser considerados domicilio a los efectos del art. 18.2 CE , y, por tanto, la regulación de su entrada no requiere de aprobación mediante ley orgánica ( art. 81 CE ). En efecto, este Tribunal ya ha dicho que '[e]l domicilio,lugar de residencia habitual, según definición legal ( art. 40 CC ), acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo con la libertad más espontánea ( STC 82/1984 ) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada. Existe, pues, un nexo indisoluble de tal sacralidad de la sede existencial de la persona, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en ella y de ella, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro ( art. 18.1 y 2 CE )' ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5).

El hecho de que el legislador haya otorgado especial protección a la entrada en los locales cerrados sin acceso al público, no necesariamente conlleva el reconocimiento de esa misma protección para los demás locales. Únicamente aquellos espacios que merecieran la consideración de domicilio , son los que se encuentran cubiertos por las garantías establecidas en el art. 18.2 CE , el cual establece que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. Tampoco cabe aceptar que el reconocimiento de una especial protección a una situación no amparada por el art. 18 CE , implique la necesidad de que ésta deba ser aprobada mediante ley orgánica.'.

Es decir, se ha reducido el ámbito de la autorización de entrada el cual queda circunscrito al domicilio de esa manera entendida y a los locales sin acceso al público. Cabría preguntarse por lo demás, si los locales -que no constituyen obviamente domicilio- objeto de la entrada tenían o no acceso público, dado su carácter de oficinas. Que los titulares no desarrollan actividad laboral alguna .Que al parecer están en alquiler y que la entrada y salida de personas ,observado por los agentes de policía, parece decir lo contrario. Ante la duda no cabe sino -como ha hecho la administración recurrente- solicitar la autorización que aquí nos trae. Autorización que por otra parte se solicita inaudita parte lo cual merece también consideración.

Igualmente, en este punto parece acertado el criterio de la administración apelante, esto es, que deba estimarse que la autorización se lleve a efecto sin la participación del titular del local pues como dice la sentencia de este Tribunal Superior de Andalucía (sede Granada) de 12-12-2011, rec. 1138/2011 , ' la petición de autorización de entrada en la sede a los efectos de acceder a documentación, libros, correos, agendas, archivos, comunicaciones, faxes y demás, que pudieran tener la condición de potenciales pruebas de conducta anticompetitiva; razón por la que se justifica su petición en audita parte , puesto que al ser elementos probatorios de las posibles conductas anticompetitivas podrían ser ocultados, retenidos o destruidos en caso de tener conocimiento previo de la existencia de una inspección.'.

Asimismo, el TSJ de Valencia , de 2-7-2014, rec. 2/2014 , dice : '... la autorización se ha dirigido a la entrada en el domicilio fiscal de la empresa titular del local, el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, la entrada en el domicilio es necesaria para la debida consecución de los fines de una comprobación e investigación inspectora, llevándose a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias. Se ha dado, pues, la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa (comprobación e investigación inspectora de determinados tributos), llegando a la conclusión de que era necesaria.

(...) Tampoco es atendible la argumentación sobre la desproporcionalidad de la medida, pues la pretensión de la Inspección de los Tributos de conseguir información y documentación en su procedimiento de investigación responde a los intereses públicos inherentes, a su función inspectora, a la lucha contra el fraude fiscal y a la consecución de los fines constitucionales previstos en el artículo 31.1 CE . La negativa a dicha entrada, por el contrario, podría suponer la ineficacia de la propia comprobación inspectora y la frustración de sus fines inspectores. Además, resulta ilógico y contrario a los intereses generales privar a una Administración de un medio de investigación de posibles fraudes y elusiones fiscales, un medio que es razonable y necesario, que en nada perjudicará al contribuyente cumplidor de sus obligaciones fiscales.'.

Por su parte en esta cuestión, el TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia de 11-2-2014, rec. 315/2013 , viene a decir : ' El problema de la necesidad o no de dar audiencia previa al titular del domicilio en este tipo de solicitudes judiciales de autorización de entrada administrativa, debe partir de la distinción entre aquéllos casos en los que la audiencia previa no puede perjudicar la eficacia o razón de ser de la medida de entrada (por ejemplo, entradas para actuaciones sobre bienes inmuebles -salvo que haya un riesgo inminente que impida dilación alguna- tales como demoliciones de obras o desmantelamiento de instalaciones ilegales, o precinto de locales cuyo funcionamiento no esté autorizado) de aquéllos en los que sí (los casos en los que el interesado puede realizar alteraciones de las cosas que impidan la efectividad de la medida pretendida; por ejemplo, un embargo y precinto de bienes muebles, como es el caso, los cuales pueden ser removidos del lugar en cualquier momento). En el primero de los casos la falta de audiencia previa podría tomarse como una desatención sin causa ni justificación suficiente del principio de audiencia, y en tales casos pudiera plantearse la conveniencia de habilitar una audiencia previa al interesado. El problema se plantea, sin embargo, en el segundo de los casos señalados, en el que consideramos que se encuentra el de autos (...) la audiencia previa no es precisa cuando la misma pueda poner en peligro o en cuestión la consecución del fin pretendido por la entrada, bien porque se pueda destruir o trasladar la documentación que se trata de hallar, bien porque se puedan malbaratar o esconder bienes que se quieran embargar, etc. (por supuesto, la garantía del fin de la entrada no incluye evitar que el actor pueda poner trabas físicas a la misma para impedirla, pues para vencer la resistencia de los particulares ya se cuenta con la fuerza pública).'.

No es al caso presente el que cita el auto recurrido relativo a la sentencia de este tribunal referido a una inspección de la Agencia Tributaria pues como dice él Tribunal Constitucional en su sentencia número 50/1995, de 23 de febrero , que se refiere a la autorización de entrada en un supuesto de ejecución de un acto de la Inspección tributaria :'el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda Pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 y 2), a la luz del cual han de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( T.E.D.H., caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 C.E .) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa.

El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular transcendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda Pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legítima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del T.E.D.H., 25 febrero 1993, caso Funke )'.

Por todo ello se ha de considerar proporcionada y debidamente motivada la autorización que se pretende y que por tanto ha de otorgarse llevándose a efecto a fin de cumplir lo previsto en la resolución de 14 de noviembre de 2014 del Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, que acordaba la entrada del inmueble sito en el Polígono Empresarial 'Nuevo Torneo', Torre 5, planta 4ª,oficina/módulo nº 12 y oficina/módulo nº 11 de esta ciudad, con el objeto de poner fin a la presunta actividad de juego ilícito desarrollada en el mismo, por periodo de un mes y durante las horas comprendidas entre las 17 y 6 horas de la madrugada del día siguiente en que se acuerde, cuidando la ejecución de dicha actividad el no causar perjuicio de cualesquiera de los derechos o libertades de los afectados por esta medida, de cuyo resultado se dará cuenta inmediatamente a este Tribunal.

TERCERO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra el Auto dictado el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Once de Sevilla en el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento ordinario con número 625/2014, que revocamos por no ser conforme a Derecho, y declaramos que , siempre en los términos expresados en el cuerpo de esta resolución, procede el otorgamiento de la autorización para la entrada en el inmueble situado en el Polígono Empresarial 'Nuevo Torneo', Torre 5, planta 4ª,oficina/módulo nº 12 y oficina/módulo nº 11 de esta ciudad cuyos propietarios titulares son don Alfredo y doña Regina , para dar cumplimiento a la resolución del Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla de fecha 10 de noviembre de 2014, que se efectuará en periodo máximo de un mes desde la notificación de esta sentencia y durante las horas comprendidas entre las 17 horas del día inicial seleccionado hasta las 6 horas del día siguiente, cuidando la ejecución de dicha actividad el no causar perjuicio de cualesquiera de los derechos o libertades de los afectados por esta medida, de cuyo resultado se dará cuenta inmediatamente a este Tribunal.

SEGUNDO.-No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-