Sentencia Administrativo Nº 204/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000204/2016

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 47/2015, interpuesto por Don Gerardo ,parte representada por la Procuradora Sra. Doña Estela Ruiz Oceja y defendida por el Letrado Ángel E. Sánchez y Resina, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso tuvo sello de entrada en la Sala el día 25 de febrero de 2015 impugnándose el silencio administrativo negativo recaído frente a la solicitud de retirada de instalación de alumbrado formulada frente a la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de Cantabria en octubre de 2013.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso el silencio administrativo negativo recaído frente a la solicitud de retirada de instalación de alumbrado formulada frente a la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de Cantabria en octubre de 2013.

Esgrime la parte recurrente la instalación en enero de 2011 de tres farolas, arquetas y demás instalaciones de alumbrado en su parcela (la nº NUM000 del polígono NUM001 del Catastro) sin recabar permiso alguno y prescindiendo de todo procedimiento, razón por la que insta la nulidad de la ocupación conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , solicitando la retirada de aquéllas y reposición de la finca al estado que se encontraba.

Opuesta la inadmisibilidad por el Gobierno de Cantabria al entender se estaba ejercitando una vía de hecho y desestimada por auto de 21 de julio de 2015 al recurrirse el silencio de la Administración autonómica, se esgrimió por ésta que la titularidad de la infraestructura de alumbrado es de la Junta Vecinal de Soano y los gastos de enganche y facturación mensual los asumió el Ayuntamiento de Arnuero, siendo el Comunidad Autónoma mera ejecutora y financiadora de las obras.

SEGUNDO: Se recurre en este procedimiento el silencio negativo de la Administración ante la pretensión de reposición de la finca ocupada al estado que tenía antes de su ocupación ilegal. Se dirige frente a la Administración autonómica una vez que las obras ya se han ejecutado, actuación llevada a cabo prescindiendo de la autorización del propietario y una vez que el Ayuntamiento, inicialmente compelido al efecto, indica este extremo.

Es cierto que el recurso se dirige en realidad contra una actuación material constitutiva de vía de hecho. Y también es cierto que la Ley 29/1998 permite en tales casos obviar la vía administrativa previa, con una reducción de plazos para reaccionar frente a esa actuación material, especialidad procedimental fundada en la necesidad de dar una respuesta inminente a la actuación material carente de procedimiento que la legitime, reducción que se prevé para solicitar su cese e impedir la finalización y consolidación de esta actuación ilegal, lo que precisa una posible reacción inminente. De ahí la regulación especial en materia de medidas cautelares acorde con esta finalidad (ver artículo 136 de la LJCA ).

Pero estas previsiones especiales no impiden que el recurrente, ante la existencia de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho, pueda denunciar la actuación ante la Administración solicitando su anulación por carecer de procedimiento de cobertura, como ha sido el caso, y reaccionar ante la respuesta de la Administración: en este caso, ante el silencio, interponiendo el recurso contencioso-administrativo frente a éste, perdiendo los privilegios de la vía especial.

Por lo demás, es criterio jurisprudencial mantenido por el Tribunal Supremo, como recuerda la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 24-5-2013, rec. 5407/2010 , « entre otras en sentencias de 8 de abril de 1995 (recurso 4285/91 ), 5 de abril de 2001, (recurso 8333/96 ), 6 de julio de 2005 (recurso 7316/03 ) , y 9 de octubre de 2007 (recurso 8238/04 ), que sostienen que cuando se ejercita una acción contra las vías de hecho de la Administración, por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa, como es el caso enjuiciado en este recurso, no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la nulidad radical de los actos de ocupación de terrenos por imperativo del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, poniéndose de manifiesto la imprescriptibilidad de la acción de nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho, derivada del principio general de la ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho».

TERCERO:Sentado lo anterior, la única causa de oposición al fondo de la cuestión estriba en la titularidad de las obras, desplegando la Administración autonómica todos sus esfuerzos probatorios en esta cuestión. Sin embargo, aquí no se está ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial sino que se está reaccionado contra una vía de hecho solicitando su nulidad radical al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y quien actuó ocupando la finca de la parte recurrente, en cuanto ejecutora de las obras (lo que no se niega en ningún momento) fue la Administración autonómica, con independencia de la intervención y responsabilidad de otras Administraciones relacionadas con las mismas, como son las Junta y el Ayuntamiento, no traídos en este procedimiento.

De la prueba practicada en autos se desprende claramente esta invasión de la titularidad privada. Constan las instrucciones del Ayuntamiento en cuanto a la necesidad de recabar autorización de los respectivos titulares para la colocación de las farolas, arquetas y resto de material pues, en otro caso hubiera sido precisa su expropiación. Concretamente, se indica en el condicionado que « la instalación deberá realizarse a una distancia mínima de 0,50 m del borde del camino, evitando su invasión, recabando los preceptivos permisos de los propietarios afectados». De haberse recabado por la Administración que ejecutaba las obras, ésta se habría aportado. No consta en el procedimiento. De ahí que pueda presumirse su ausencia (de hecho, no es extremo que se combata). Y que las fincas están colocadas en terreno del actor (extremo tampoco negado) se deduce de la pericial practicada en autos, lo que confirman las fotografías obrantes en el informe. Todo ello sin perjuicio de cómo quede en el futuro configurado el camino público, a la vista de la información proporcionada a la perito.

CUARTO:Las ocupaciones ayunas de procedimiento han sido valoradas por la jurisprudencia admitiendo con carácter principal la reposición al estado anterior (pretensión aquí ejercitada) y sólo en caso de imposibilidad (no debatida en el procedimiento) se abre la posibilidad de indemnización. También en cuanto a éstas se ha pronunciado sobre el alcance indemnizatorio. Especialmente ilustrativa de esta jurisprudencia resulta la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 24-5-2013, rec. 5407/2010 ), abordando la posibilidad de apreciar la imposibilidad de restitución in natura en la propia sentencia:

« Como señalan las sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, 'la ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental ( artículo 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho, que se producen, entre otros supuestos, cuando la Administración actúa totalmente al margen del procedimiento establecido.'

»En estos casos de ocupación no amparada por un procedimiento expropiatorio, esta Sala viene insistiendo, en sentencias de 11 de marzo de 2008 (recurso 10416/04 ), 15 de octubre de 2008 (recurso 2671/07 ), 12 de junio de 2012 (recurso 4179/09 ) y 27 de junio de 2012 (recurso 3331/12 ), entre otras, que la consecuencia primera ha de ser la condena a la Administración a la devolución de los terrenosilegalmente ocupados, y únicamente en los casos en que esa devolución no sea posible, deberá ser sustituidala devolución in natura por su equivalente en metálico, y en tal supuesto, lo procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA , es la compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca, que se sustituye por una indemnización referida a la fecha en que la imposibilidad sea apreciada por el Tribunal, si bien también se ha venido reconociendo por esta Sala que la compensación por la vía de hecho había de cifrarse en el 25 % del justiprecio, normalmente cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y así se solicitaba por el recurrente, en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso.

[...]

»También la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 14 de febrero de 2006 (recurso 6469/02 ) , 10 de febrero de 2009 (recurso 2129/05 ), 23 de junio de 2009 (recurso 4806/05 ) y 24 de abril de 2012 (recurso 2114/09 ), ha sido constante en resaltar que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , en los supuestos de imposibilidad material de devoluciónpor haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas.

»En la fijación de la indemnización sustitutoria esta Sala considera, así en sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso 1153/09 ), que lo relevante es la compensación del derecho del propietario a obtener la devolución de la finca por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecie por el Tribunal ».

Aclara la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 15-10-2008, rec. 2671/2007 , que la fijación de una compensación de la privación de la propiedad por vía de hecho valorada en un 25% de su justiprecio es una jurisprudencia que parte de la existencia de una resolución del Jurado de expropiación.

«Conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho al expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal.

»Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25 % resultante de la indemnización por vía de hecho, mas es necesario resaltar que ello ha sido -hemos de insistir- cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado, cosa que no ocurre en el presente caso, y siempre que así se hubiera solicitado por parte del recurrente, y en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que, en definitiva, sea correcto entender que, con carácter general, la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25 % del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque, apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir, en realidad, una auténtica expropiación forzosa».

QUINTO:La parte recurrente solicita, a diferencia de la mayoría de supuestos, la reposición de la finca a su estado anterior. Sólo en caso de imposibilidad, que ha de ser acreditada en el procedimiento, cabe pronunciarse sobre su posible sustitución mediante indemnización porque en principio y con carácter prioritario, ha de accederse a lo solicitado si se está ante una actuación de ocupación carente de procedimiento expropiatorio. Pretensión de restitución que se rige por los límites de la proporcionalidad, como se indica en la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-11-2012, rec. 249/2010 bajo la siguiente argumentación:

« Acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional ... Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general [...] luego la sustitución de la restitución in natura por la indemnización compensación procede cuando se ha acreditado en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno asu estado anterior a la ocupación y como quiera que en el supuesto que estamos resolviendo carecemos de dato alguno que permita concluir en la existencia de tal imposibilidad,pues ni siquiera se ha probado en qué estado de ejecución se encuentra la obra y la demandada y codemandada no han solicitado la práctica de medio de prueba alguno tendente a dicha acreditación lo procedente, de conformidad con la doctrina recogida, es la estimación de la pretensión contenida en la demanda, con independencia de que, en su caso, en ejecución de sentencia pudiera acreditarse la existencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 105.2 de la LJCA ».

Cierto es que el Tribunal Supremo admite, como se dijo ut supra, que en la propia sentencia se sustituya por el Tribunal la restitución por una indemnización. Pero lo hace cuando está acreditada la imposibilidad de reposición (ver STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 31-1-2006, rec. 8386/2002 ):

«El Tribunal 'a quo' viene a sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes a una ocupación ilegal. Esa sustitución no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el art. 33,1 LJCA .

No podemos compartir la tesis de la recurrente porque, si bien es cierto que la Administración actuó por vía de hecho al ocupar el terreno de la recurrente para ejecutar el acceso a una playa, no es menos cierto que, según declara probado la Sala de instancia a la vista de la prueba pericial practicada en el proceso, resulta técnicamente inviable reponerese terreno a su situación anterior, al mismo tiempo que considera de interés general la obra realizada, circunstancias ambas que le llevan, a fin de resarcir adecuadamente a las propietarias del suelo indebidamente ocupado, a ordenar la incoación de un expediente expropiatorio».

No parece ser éste el caso pues ninguna prueba se ha desplegado acerca de la inviabilidad de la reposición, como tampoco se ha argumentado siquiera sobre la importancia de las obras ejecutadas. El incumplimiento de la carga alegatoria y probatoria que incumbía a la Administración sobre este extremo impide en esta fase procesal la apreciación de la referida imposibilidad y que se acceda a la restitución instada.

SEXTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al resolver en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Doña Doña Estela Ruiz Oceja en nombre y representación de Don Gerardo ,contra el silencio administrativo negativo recaído frente a la solicitud de retirada de instalación de alumbrado formulada frente a la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de Cantabria en octubre de 2013, declarando su nulidad radical y accediendo a la retirada de dicho alumbrado. Todo ello imponiendo las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.