Sentencia Administrativo Nº 20414/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 972/2005 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20414/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

SECCION QUINTA

RECURSO Nº: 972/05 SECCION 5ª

S E N T E N C I A NUM. 20.414

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

MERCEDES PEDRAZ CALVO

ISABEL PERELLÓ DOMENECH

CONCEPCIÓN MONICA MONTERO ELENA

En la Villa de Madrid a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 972/05, interpuesto por BOLLIGER & MABILLARD Ingénieurs Carseils S.L.,

representado por el procurador Dª. Mª José Rodríguez Teijeiro, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico

Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había

denegado la solicitud de devolución relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1995, habiendo sido parte demandada

la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, siendo la cuantía del recurso 54.317'16€.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día u previos los trámites legales se dicte sentencia con estimación de todas sus pretensiones.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido, así como por la representación de la parte codemandada.

TERCERO: No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del 18 de Junio de 2008 , en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. SR. Dª. ISABEL PERELLÓ DOMENECH.

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del TEAR de 27 de junio de 2005 que desestima la reclamación económico administrativa deducida por la entidad demandante frente al acuerdo de la AEAT, Delegación de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la denegación de la devolución del IVA- no residentes correspondientes al periodo 01-12 de 2000 por cuantía de 54.317, 16 Euros.

Los antecedentes del presente recurso contencioso administrativo son, en síntesis, los siguientes:

A) El 21 de mayo de 2001 la reclamante solicito la devolución del IVA soportado entre los meses de enero a diciembre de 2000 por importe de 9.037.615 como no establecida, cantidad que le fue denegada por acuerdo de 25 de febrero de 2002 al considerarla establecida en el ámbito territorial del IVA español de acuerdo con los arts 69 y 84 de la LIVA.

B) Disconforme con tal actuación, la actora interpone recurso de reposición que es desestimado al haber realizado la actora una obra por tiempo superior a doce meses por lo que a criterio de la Administración ha de considerarse como establecida.

C) Frente a esta resolución la actora formula reclamación económico administrativa en la que discutía la duración de la obra considerada por la administración, afirmando que únicamente debía iniciarse el computo desde el momento del comienzo de las obras de instalación de las atracciones cuyo diseño, fabricación, venta e instalación acordó con el Parque Temático en San Martín de la Vega, aportando facturas, siendo el IVA solicitado el referido a la entrega de parte de las atracciones para lo que subcontrato a la compañía española Swartz Havmont el suministro de materiales de construcción metálicos para su fabricación.

D) Por Resolución del TEAR de 27 de Junio de 2007 se desestima la reclamación deducida por la actora razonando en el fundamento 5º de su resolución que la duración del contrato excedió de doce meses y que debía considerarse al solicitante como establecido en el ámbito territorial del IVA y sujeto pasivo del mismo a tenor del art. 84 de la Ley y que no era aplicable el procedimiento de devolución regulado el art. 119 para los no establecidos utilizado.

SEGUNDO.- Como se delimita con precisión en el escrito de demanda la cuestión a resolver en el presente recurso contencioso consiste en determinar la corrección de la actuación de la entidad actora, que sostiene su carácter de no establecida, mientras que la Administración considera que la entidad recurrente dispone de establecimiento permanente a efectos del citado impuesto del IVA, esto es, si la actora actuó correctamente al solicitar la devolución de las cuotas del impuesto soportadas en el año 2000 al amparo del procedimiento especial de devolución para empresas no establecidas en el territorio de aplicación del impuesto, extremo que niega la administración demandada.

Afirma la actora que es una compañía residente en Suiza sin establecimiento permanente en España que el 28 de marzo de 2000 suscribió un contrato con la empresa española Parque Temático S.A. para la apertura de un parque en la localidad de San Martín de la Vega. Por este contrato la actora se comprometía a suministrar unos bienes actuando como vendedora y se comprometía a la instalación de las atracciones en territorio español. Según la tesis actora las obras se realizaron entre los meses de abril a octubre de 2001 habiendo subcontratado con varias entidades españolas incurriendo en unos gastos por adquisición de materiales con relación a los cuales se solicita la devolución del IVA, invocando las facturas emitidas a la actora por la empresa Parque Temático S.A. con fechas de 2 de abril a 1 de octubre de 2001. Seguidamente se cita el art 69.5 C) de la Ley 37/1992 , y la doctrina sobre el concepto de establecimiento permanente y el computo del plazo de 12 meses que según se razona, se inicia cuando comienza la actividad, en este caso, desde las obras con fecha 2 de abril de 2001, siendo el momento final del plazo el de terminación de los trabajos.

A la documentación aportada al expediente sobre el comienzo y conclusión de la obra, se adjunta otra nueva consistente en los calendarios de las obras de instalación de ciertas atracciones, su inicio y finalización, detalle de las horas realizadas y su coste que pone de manifiesto su duración efectiva por tiempo inferior a doce meses, negando que tenga algún tipo de establecimiento permanente.

Como decíamos, se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la compañía actora, que tiene su sede en Suiza, actuó correctamente al solicitar la devolución de las cuotas del IVA soportadas al amparo del procedimiento especial de devolución para las empresas no establecidas en territorio en que no es de aplicación el impuesto. Y para resolver tal cuestión resulta necesario acudir a la legislación aplicable a fin de determinar si la actora tiene la condición de empresa establecida en España a los efectos del IVA, según el criterio mantenido por la administración, o si por el contrario, según razona la actora, se trata de una empresa que tiene la condición de no establecida.

Pues bien, dispone el artículo 69 . Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Regla general

Uno. Las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando el prestador de los mismos tenga situada en dicho territorio la sede de su actividad económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 70 de esta ley .

Dos. A los efectos de este impuesto, se entenderá situada la sede de la actividad económica en el territorio donde el interesado centralice la gestión y el ejercicio habitual de su actividad empresarial o profesional, siempre que carezca de establecimientos permanentes en otros territorios.

Tres. Si el sujeto pasivo ejerciese su actividad simultáneamente en el territorio de aplicación del Impuesto y en otros territorios, los servicios se entenderán realizados en el ámbito espacial del Impuesto cuando radique en él el establecimiento permanente desde el que se realice la prestación de los mismos.

Cuatro. En defecto de los anteriores criterios, se considerará lugar de prestación de los servicios el del domicilio de quien los preste.

Cinco. A efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.

En particular, tendrán esta consideración:

c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.

TERCERO.- En la demanda se sostiene que mediante contrato suscrito en fecha 28 de marzo de 2000, la entidad hoy demandante, residente en Suiza, se obligó a suministrar una serie de bienes -atracciones "Batman invertid Coaster" y "Superman Escape Floorless Coaster"- a la entidad Parque Temático S.A.; el contrato abarcaba también la instalación de las atracciones en territorio español en el periodo comprendido entre los meses de abril a octubre de 2001, no excediendo de los 12 meses, tales trabajos se subcontrataron con tres empresas españolas, que en el año 2000 la demandante incurrió en gastos de compra de material solicitando la devolución del IVA. Las facturas referidas al mes de abril y agosto de 2000 se refieren a un depósito previo.

En consecuencia, debemos examinar si concurre el requisito contemplado en el apartado c) del mencionado precepto para lo cual hemos de comprobar si las obras de instalación superaron el período de doce meses. La parte actora se refiere a los documentos aportados en el expediente consistentes en las facturas emitidas en dicho periodo con la finalidad de justificar que las mencionadas obras tuvieron lugar entre los meses de abril y octubre de 2001, aportando el calendario de las obras y demás que justificarían que la actividad se inicia el día 2 de abril de 2001, siendo el momento final el 1 de octubre de 2001. Acompaña con la demanda nueva documentación consistente en copia del calendario de la obra de las citadas atracciones emitida por la compañía Schwartz-Hautmont, S.A. y de la compañía Magrina Installacions S.A. También adjunta el fax emitido el 19 de septiembre de 2001 en el que se detallan las horas de la instalación y su coste, y el certificado original del inicio y finalización de las obras emitido por la empresa Parque Temático de Madrid.

Así las cosas, procede valorar el conjunto del material probatorio, pues se trata de determinar la duración de la actividad de instalación realizada en España por la actora. Y de la prueba practicada se desprende que la demandante realiza dicha actividad entre los meses de abril y octubre de 2001 como se acredita a través de las facturas y calendario de obras correspondientes a la instalación de las atracciones aludidas, documental que respalda adecuadamente las afirmaciones vertidas en la demanda. La sola celebración del contrato en fecha anterior no parece relevante a los efectos debatidos pues solo implica la formalización de los pactos a que llegaron las partes contratantes, pero no el comienzo real de la actividad. Únicamente resta por despejar la cuestión de las facturas correspondientes a una fecha anterior, año 2000, que la actora imputa a meros depósitos para la adquisición de materiales. Y, en efecto, la valoración de los distintos elementos y datos obrantes en autos nos lleva a la conclusión de que tal concepto encaja y resulta coherente con la versión dada por la actora de que el abono de las cantidades obedece a un depósito o entrega previa. De modo que el conjunto del material probatorio nos permite deducir que la actividad de instalación no fue superior a los doce meses, y, que, por ende, la actora no tiene la consideración de establecida en España a los efectos del IVA, por lo que resulta correcta y ajustada a derecho la solicitud en su día deducida de devolución de las cuotas del IVA soportados.

De la interpretación del artículo 69 de la Ley del IVA se infiere que los servicios prestados por la entidad demandante se entienden realizados en el territorio de aplicación del impuesto sin tener en España la sede de su actividad económica y las operaciones de instalación no superan los 12 meses pues sólo en tal caso puede afirmarse que el negocio jurídico ha sido realizado con anterioridad.

Por consiguiente, la tesis actora resulta fundada y determina la estimación del presente recurso.

TERCERO.- No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad BOLLIGER & MABILLARD Ingénieurs Carseils S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había denegado la solicitud de devolución relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1995, debemos declarar y declaramos no ajustadas a Derecho las mencionadas resoluciones que antes citamos; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Programa de Actuación por Objetivos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que doy fe.