Sentencia Administrativo Nº 2045/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7744/2004 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02045/2008

PONENTE: JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007744 /2004

RECURRENTE: CUPIRE PADESA,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO

CODEMANDADO: ACCIONA EOLICA DE GALICIA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, veintiuno de Abril de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0007744 /2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto

por CUPIRE PADESA,S.L., representado por el procurador D./Dª JAVIER BEJERANO FERNANDEZ, dirigido por el letrado D./Dª FRANCISCO J. ARANDA VELEZ, contra ACUERDO DE 11-03-04 QUE DESESTIMA RECURSO ALZADA CONTRARESOLUCION DE DIRECCION XERAL DE INDUSTRIA, ENERXIA E MINAS DE 31-07-03 QUE APRUEBA PROYECTO EJECUCION PARQUE EOLICO ALABE-TERRAL.RAI-DXI-135/03 . Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Asímismo comparece como parte codemandada ACCIONA EOLICA DE GALICIA, S.A., representada por el procurador D./Dª FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO, dirigido por el letrado D./Dª JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de Abril de 2008 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo numero 7744/2004 se interpone contra la resolución que se especifica en el escrito de interposición de este recurso de fecha 12 de mayo de 2004 con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos en base a los cuales suplica en demanda se declare la nulidad de la resolución de la Dirección General de Industria y Minas de 31 de julio de 2003 y la de 11 de marzo de 2004 dictada por la Secretaría Xeral de la Consellería de Innovación, Industria e Comercio que confirmó la anterior o en su defecto las anule, con imposición de costas a la Administración demandada.

La Administración demandada comparece en el proceso e interesa la desestimación de la demanda por ser conforme a derecho la resolución aquí impugnada.

La codemandada, ACCIONA EÓLICA DE GALICIA, S. A., que también ha comparecido, solicita igualmente la desestimación del recurso

SEGUNDO.- Frente a la legalidad del acto administrativo, que sostiene la parte demandada, se alza la parte actora para solicitar que se dicte sentencia en el sentido antes expresado.

Puestas así las cosas, atendiendo al contenido de las resoluciones recurridas, ha de advertirse que el derecho anterior y supuestamente prevalente sobre los del parque eólico que dice - en el hecho cuarto y concordantes como el sexto y septimo del escrito de demanda- ostentar resulta subsumible en un supuesto de compatibilidad en el que se ha de dar prevalencia al interés público del parque sobre el privado de la actividad minera que desenvuelve la recurrente, sin que se aprecie luego que la Administración vaya contra sus propios actos, pues tratándose de derechos distintos tienen que ser luego considerados sobre la base del interés público general. En el trámite de compatibilidad ciertamente no existe declaración del prevalencia del derecho a la ejecución de un proyecto de parque eólico sobre el permiso de investigación minera que ostenta la recurrente, sino que lo que se hace es declarar la compatibilidad entre esos intereses mineros y los energéticos, trámite que no se realiza como consecuencia o en aplicación de los arts. del Decreto al que de seguido vamos a referirnos, sino en base a la tesis asumida por la D. X. de Industria... a raíz de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso núm. 7762/1997 , en relación con la demanda presentada por la entidad Pasek España, S. A. y de la preceptiva aplicación de lo dispuesto en el art. 84 de la ley 30/1992 - como ya se dijo por esta Sala en sentencia del recurso núm. 7228/2004 .

TERCERO.- Alega por otro lado en el hecho octavo que el capítulo VII del Decreto 302/2001, y sobre todo los arts. 28 a 31 de dicha disposición, infringen el principio de jerarquía con respecto a las normas básicas del Estado así como el de reserva de ley, pero - como ya se dijo en esa sentencia- el citado Decreto no vulnera tales normas porque no establece un rango de preferencias, por cuanto es la Administración la que tiene que establecerlo de modo racional en función de aquel interés general tal como interpretó la jurisprudencia de nuestro TS y esta sala compartió en alguna de sus sentencias, como la de 28 de octubre de 2003- que se citó por la codemandada en ese recurso núm. 7228/2004 -. Tampoco cabe predicar la absoluta prevalencia de los derechos mineros sobre cualquier otro bien, valor o proyecto que pueda realizarse sobre el terreno, porque la propia ley de minas en sus arts. 66,69 y 81 permite imponer las condiciones que se consideran convenientes, y entre ellas las adecuadas a la protección del medio ambiente, norma preconstitucional que hay que interpretar a la luz del principio rector de la política social y económica contenido en el art. 45 de la CE , debiendo en consecuencia aquellos derechos ceder en casos como éste existen planes estratégicos de energía aprobados y declarados de utilidad pública, que se enmarcan en una opción del ejecutivo autonómico, actuando dentro de sus competencias y conforme a las necesidades existentes en esta Comunidad o nacionalidad, entre las que se encuentra el medio ambiente, el desarrollo sostenido que conlleva la indispensable protección de la producción de energía, la cual conlleva al menos el que se acepte la compatibilidad entre ambos derechos.

CUARTO.- La mera solicitud de un permiso de investigación minera o de una concesión de explotación derivada del permiso de investigación otorgado sin resolver por la Administración, carece ciertamente de unos efectos sólidos y de una operatividad consolidada, pues no equivale a una resolución de concesión minera o declaración de caducidad de la misma o de la solicitud que en su momento se haya efectuado, ya que solo en este caso se justificaría la revisión jurisdiccional de esas actuaciones precedentes.

En el hecho noveno hace referencia al acto que otorgó la prevalencia y contra el que interpuso el recurso nº 7228/2004, al no se posible ya la acumulación de autos por no haberla aceptado la Sala en el que se pretendía la anulación del parque eólico y por ende la anulación de la línea que aquí se combate, solicitando la suspensión del presente hasta que recayera sentencia en ese recurso.

QUINTO.- La parte recurrente impugna el acto especificado en su escrito de interposición por haber sido dictado en aplicación de una disposición general que es contraria a derecho, sin que lo impida la impugnación directa del Decreto 302/2001 de 25 de octubre que regula el aprovechamiento de energía eólica en la Comunidad Gallega. Tal Decreto es nulo de pleno derecho por infringir el principio de jerarquía normativa respecto de las normas básicas que rigen en materia eléctrica- Ley 54/97 de 12 de diciembre del Sector Eléctrico y RD 1995/2000 de 1 de diciembre en relación con el art. 149.1.25ª de la CE - ; en relación también con la ley básica de minas en la que no se preve ninguna posibilidad de declarar la prevalencia de instalaciones eléctricas, razonando en función de que le viene dado ese carácter básico a las normas que menciona tal y como interpretó la jurisprudencia del TS y sobre todo la del TC.

Tal Decreto además es nulo por infringir el principio de RESERVA DE LEY, lo que junto con la anterior infracción determina su nulidad, quedando en consecuencia las resoluciones que se impugnan sin cobertura reglamentaria por lo que regiría en este conflicto el principio prior in tempore potior in iure (Fundamento jurídico III del escrito de demanda).

SEXTO.- Respecto a la infracción del principio de jerarquía normativa y de reserva de ley por tal Decreto recordar que el TC en sentencia 147/1991 que en efecto transcribe en parte la Xunta en su contestación a la demanda ya pudo definir las bases en el ámbito de la legislación compartida como un marco normativo de aplicación en todo el territorio nacional en el que no ha de ordenarse minuciosamente y con detalle una materia o sector de la realidad sino dejando espacio a las Comunidades Autónomas; la normativa autonómica que se produce luego en ese marco de la legislación básica no constituye más que el desarrollo de tal legislación o normativa que no ha de confundirse con las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de derechos de que habla la CE en su art. 149 también. En cumplimiento de tal premisa constitucional el EA de Galicia en su art. 28 , asumió competencia sobre el régimen minero y energético, y queda claro que esa Comunidad goza de la competencia para el desarrollo legislativo y ejecución de la materia que nos ocupa, sin que exista vulneración de la normativa básica y del alcance de las competencias que se han asumido al respecto, de conformidad con lo que adolece de solidez luego la argumentación que se hace en el particular.

SEPTIMO.- La mercantil recurrente plantea una pretendida prioridad ene l tiempo de sus derechos mineros respecto a los de la LINEA ELÉCTRICA que aquí se combate. En el expediente tramitado para determinar la compatibilidad o incompatibilidad de la actividad minera con el parque eólico, una vez establecido en el informe de minas la incompatibilidad de ambas, la Administración debe resolver sobre la prevalencia del interés público de una actividad frente a otra, sin que ello suponga necesariamente cuestionar los derechos adquiridos por los titulares por razón del tiempo o de otro orden, que serán indemnizados en la medida que el procedimiento expropiatorio lo determine.

En cualquier caso la recurrente goza de una expectativa de derecho, sin que ello implique necesariamente entender que haya llegado a adquirir un derecho definitivamente. La recurrente goza tan solo de un permiso de investigación sobre la cuadrícula en cuestión; por lo tanto la concesión de explotación a su favor aún no existe, siendo al respecto clara la propia Ley de minas.

OCTAVO.- Es cierto, a mayores, que la actora alega prevalencia de la explotación de rocas ornamentales sobre las líneas de transporte de energía eléctrica desde los aerogeneradores, pero lo es igualmente que no puede pretender que al amparo de la normativa minera cualquier tipo de actividad asociado y en concreto la de investigación y aprovechamiento de granito deba prevalecer con carácter genérico sobre cualquier otra actividad que comporte un interés general como interpretó la jurisprudencia que se cita en el recurso 7228/2004 en el que la misma fue parte.

En efecto en ella se recoge que "La jurisprudencia del TS afirma en relación a tal modalidad de energía, entre otras cosas lo siguiente en la sentencia de 30 enero 2007 que "Los titulares dominicales de los terrenos no tienen, pues, un derecho preexistente e incondicionado a la instalación de aquella modalidad de aerogeneradores para producción de energía eléctrica, de modo que el resultado del proceso planificador y ejecutivo regulado por el Decreto 279/1995 puede significar para ellos la negativa pura y simple a que tales aerogeneradores se instalen en sus fincas. No por ello se les priva de un derecho inherente al terreno ni se vulneran los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil .

Si, por el contrario, el resultado de aquel proceso permite que unos determinados terrenos formen parte de un parque eólico estratégico colindante, como aquí ocurre con los de la parte recurrente, la configuración de éste y la elección los puntos que se consideran óptimos desde la perspectiva racional y de eficiencia energética es llevada a cabo también en virtud de la autorización administrativa.

El artículo 350 del Código Civil dispone que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía. La apelación a estos últimos, extensible hoy a disposiciones como las que han sido analizadas, es significativa de que la utilización de los terrenos con finalidades industriales no es inherente al núcleo del derecho de propiedad sino en la medida en que tales disposiciones lo permitan.

En este caso, la aplicación de los reglamentos ya analizados determina que parte de las fincas de los recurrentes (en este caso el controvertido permiso de investigación...) se encuentren en la zona de influencia de un parque eólico colindante, con los efectos ya referidos, lo que no es sino consecuencia inherente a la regulación normativa propia del sector que delimita de un determinado modo las instalaciones y los aprovechamientos energéticos obtenibles a partir de la energía eólica", en contra de lo que se alega por la recurrente.

Por otro lado en sentencia de fecha 11 de octubre de 2006 el Alto Tribunal partiendo de que en "el supuesto enjuiciado, se presenta un conflicto entre intereses o bienes jurídicos de diversa naturaleza: de un lado, el bien jurídico consistente en garantizar el suministro de la energía eléctrica (que la LSE 54/1997, de 27 de noviembre [RCL 19972821], califica de «esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad») mediante su producción por medio de la utilización de energías renovables (para las que la LSE prevé un régimen especial) producción que debe hacerse compatible con la protección del medio ambiente (como con carácter general, referible a todas las formas de producción de energía eléctrica, reconoce el párrafo segundo de la Exposición de Motivos de la LSE y, de manera específica respecto de la producción en régimen especial, el art. 28.3 de la LSE ); y de otro, el bien jurídico consistente en la protección, conservación, restauración y mejora de los recursos naturales y, en particular, de los espacios naturales, la flora y la fauna silvestres, fin al que se ordena, entre otras muchas normas, la Ley 4/1989, de 27 de marzo , y la legislación de rango inferior aprobada en su ejecución y para su desarrollo, en este caso-añade-, como en todos los de análoga naturaleza, el conflicto debe de ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables".

"En el presente caso, en el que la Administración ha determinado el concreto fundamento legal por el que se ha hecho prevalecer un bien jurídico sobre el otro, con relación a las dos zonas comprendidas entre los aerogeneradores que cita en su contestación así como la compatibilidad con las demás actuaciones mineras, privándole solo del permiso en aquellas zonas que resulta incompatibles con aquel interés prevalente, el recurso no puede prosperar en aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial".

NOVENO.- La parte recurrente alega también falta de motivación de los actos impugnados por considerar que no aparecen justificados en ellos los motivos determinantes de la necesidad de expropiación en los términos que exige el art. 54 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , de regulación del Sector Eléctrico, pero tal motivación así como el presupuesto de la declaración de la utilidad pública a que se refiere el art. 52 de la misma y los efectos que se especifican en el art. 54 resulta implícita en toda instalación eléctrica de generación de transporte y distribución de energía- entre las que se encuentra la de un parque eólico- a efectos de la expropiación y de la imposición en su caso de servidumbres, dado el carácter de servicio público de tal sector, además de estar el proyecto impugnado incluido dentro del Plan Eólico Estratégico aprobado por resolución de la Consellería, redactado conforme a lo previsto en el Decreto del Consello de la Xunta núm. 205/1995,de 6 de julio , por lo que resulta obvio que su justificación viene predeterminada por la finalidad perseguida en dicho Plan, sin necesidad de incorporar una motivación a su autorización que explicite la misma. En definitiva debe mantenerse la prevalencia del parque eólico Alabe-Terral sobre el permiso de investigación "togiza nº 5531 en dos zonas comprendidas entre los aerogeneradores T-1215 y T-1216, por un lado y por otro T-1225 y T-1232 y la compatibilidad, sin embargo, con las demás actuaciones mineras, por lo que no se le está privando del permiso de investigación a la aquí recurrente sino tan solo en las zonas que resulta incompatible con el parque eólico. Luego, aunque el recurso de reposición se considere planteado en plazo según acredita con el documento nº 5 adjunto a la demanda, su admisión y consiguiente resolución no hace suponer que pudiere comportar la ilegalidad de tal decisión administrativa- como se indica en la sentencia del recurso 7228/2004 -.

DECIMO.- En relación a la falta de competencia alegada también por la actora decir que la competencia para autorizar administrativamente, aprobar el proyecto de ejecución y declarar la utilidad pública de las instalaciones de energía eléctrica le corresponde a la Dirección General de Industria, Energía y Minas en virtud de lo dispuesto en el artículo único, apartados 1 b) y 2 del Decreto 36/2001, de 25 de enero , por el que se establecen los órganos competentes para la resolución de los procedimientos de autorización de instalaciones eléctricas que sean de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, la cual ya en tramite de conclusiones no discute. Luego por tales objeciones el recurso presente no merece prosperar o como dice la codemandada en su escrito de conclusiones, discutiéndose con idénticos argumentos del procedimiento 7228/2004- lo cual no quiere decir similar planteamiento que determinare acoger la excepción de cosa juzgada- no hay motivo para variar el criterio sostenido en relación a la aprobación del parque eólico, el cual obviamente no ha de confundirse con la aprobación del proyecto de ejecución de la LAT de 132 KW desde la subestación de dicho parque eólico Álabe-Terral hasta la línea aérea existente Mondoñedo-Montouto.

Tampoco por último justifica, tras la práctica de la prueba efectuada, que una mayor significación de su actividad respecto de la que se impugna, ya que su resultado demuestra una menor cantidad inversora destinada al permiso de investigación frente a la ingente inversión que supone el proyecto de construcción de la LAT, además de su adaptación a la Red Natura del Permiso de Investigación Togiza del que es titular.

UNDECIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19981741 ) no se hace imposición de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos: desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 7744/2004, interpuesto por la representación procesal de CUBERTAS DE PIZARRA REUNIDAS Y AGRUPADAS DE EXPORTACIÓN, S. A. en anagrama CUPIRE-PADESA contra las resoluciones especificadas en el encabezamiento de esta resolución; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiuno de Abril de dos mil ocho.