Sentencia Administrativo Nº 205/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 63/2005 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso 63/2005

S E N T E N C I A núm. 205

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dª Ana Rubira Moreno

Barcelona, a seis de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el

presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, INFRAESTRUCTURAS Y GESTION

2002 SL, representada por el/la procurador/a D/Dª JESUS MIGUEL ACIN BIOTA; como parte demandada, la Generalitat de

Catalunya, representada y defendida por Letrado/a de la Generalitat.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra 5 Resoluciones del Conseller en Cap de la Generalitat de Catalunya de fechas 17.1.2005 por cada una de las cuales se impone a INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002 SL una multa de 600.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 53.a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , de conformidad con el artículo 56.1.b) de la misma Ley , y la sanción accesoria de precinto de los equipos o aparatos que integran las instalaciones de la emisora de televisión local por ondas terrestres, canal 40 de la UHF, en Barcelona.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora. En similares términos evacuaron el trámite la/s parte/s codemandada/s.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20.2.2008.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad de las 5 Resoluciones del Conseller en Cap de la Generalitat de Catalunya de fechas 17.1.2005 por cada una de las que se impone a INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002 SL una multa de 600.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 53.a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , de conformidad con el artículo 56.1.b) de la misma Ley , y la sanción accesoria de precinto de los equipos o aparatos que integran las instalaciones de la emisora de televisión local por ondas terrestres, canal 40 de la UHF, en Barcelona.

SEGUNDO.- La Administración demandada no reitera en su escrito de conclusiones sucintas la pretensión de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no haberse acreditado la voluntad de interponerlo. Por ello no procede su examen. A mayor abundamiento: Consta la subsanación del indicado defecto formal.

Y lo mismo debe decirse de la pretensión de inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto por procurador no apoderado. Consta subsanado dicho defecto.

TERCERO.- La actora alega haber sufrido indefensión por haberse notificado las resoluciones sancionadoras antes de notificar las resoluciones desestimatorias de la recusación del instructor, imposibilitando así que la aquí actora formulara alegaciones frente a la propuesta de resolución.

Como bien dice la Administración demandada, entre las alegaciones formuladas por la aquí actora a los pliegos de cargos y la formulación de las propuestas de resolución no hay actuación alguna, de forma que la recurrente difícilmente podía efectuar alegaciones muy diferentes a aquellas, a las propuestas de resolución; es decir, que la falta de dicho trámite de alegaciones no le ha causado efectiva indefensión, como viene a reconocerlo la actora al decir que la Generalitat de Catalunya le ofreció pie de recurso potestativo de reposición frente a las resoluciones sancionadoras (si bien la aquí actora optó por acudir directamente a la vía jurisdiccional), y que en su escrito de demanda formuló motivos diferentes a los esgrimidos en su escrito de alegaciones contra el pliego de cargos. Por ello, aunque falta el trámite de audiencia para alegaciones previa notificación de la propuesta de resolución, trámite previsto en el artículo 14 del Decreto 278/1993 , no podrá prosperar este motivo formal de recurso deducido al amparo de los artículos 24 de la Constitución y 62.1.a) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CUARTO.- Alega la actora que se han infringido los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto la conducta sancionada no es la tipificada en el artículo 53.a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones :

La conducta que se sanciona consiste, según las 5 resoluciones sancionadoras, en gestionar un canal de televisión local por ondas hertzianas sin título habilitante cuando es legalmente necesario.

La actora se apoya en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , para sostener que, estando excluidos del ámbito de dicha Ley: - El régimen aplicable a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de la redes, y - el régimen básico de los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual a que se refiere el artículo 149.1.27ª de la Constitución; la Generalitat de Catalunya carece de competencia para aplicar los preceptos sancionadores de dicha Ley dado que sólo tiene competencia en materia audiovisual, materia -inclusive su régimen sancionador- expresamente excluida del ámbito de la repetida Ley.

Asimismo la actora alega que no existe un régimen general de infracciones y sanciones establecido por normas de rango de ley en materia audiovisual. Por ello concluye que no existe régimen sancionador en materia de prestación del servicio de difusión de televisión local por ondas terrestres, ya que la Generalitat de Catalunya no ha efectuado una tipificación normativa con rango de ley, de infracciones y sanciones en la expresada materia.

En suma, concluye que en el caso de autos la Generalitat de Catalunya ha sancionado la gestión de la difusión de televisión local por ondas hertzianas sin título habilitante cuando es legalmente necesario, aplicando una normativa sancionadora -la de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones - de la que está expresamente excluida la materia audiovisual, incurriendo en infracción de los principios de legalidad y tipicidad.

Coherentemente con esta conclusión que aquí se asume, se constata que la gestión del servicio de difusión de televisión local por ondas hertzianas sin título habilitante cuando es legalmente necesario, no es una actividad de las tipificadas en el artículo 53.a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , ya que la norma del artículo 1.2 de la misma Ley excluye de su ámbito la materia audiovisual. También coherentemente con cuanto antecede, se constata que el título habilitante a que se refiere el artículo 53 .a), citado, es el relativo al uso del espectro radioeléctrico que otorga la Administración General del Estado, y no el que habilita para la prestación del servicio que es competencia de la Generalitat de Catalunya.

Por consiguiente, deberá prosperar la pretensión actora de nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas, por vulneración de los principios de tipicidad y legalidad (artículos 25.1 de la Constitución, 127 y 129 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 62.1 .a y .b) de esta última Ley).

QUINTO.- En relación con la difusión de televisión local el artículo 1 de la Ley 41/1995 dispone:

"Esta Ley tiene por objeto la regulación del régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres. Se entiende por tal exclusivamente a los efectos de Ley aquella modalidad de televisión consistente en la emisión o transmisión, con tecnología digital, de imágenes no permanentes dirigidas al público sin contraprestación económica directa por medio de ondas electromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal en el ámbito territorial señalado en el art. 3 de esta Ley ." (nueva redacción del artículo 1 , dada por el artículo 109 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, BOE 313/2002, de 31 desembre 2002. Suplemento BOE Catalán 3/2003, de 24 gener 2003 ).

La actora sostiene que, emitiendo sus emisoras -puestas en marcha en el año 2004- con tecnología analógica, no están comprendidas en la trascrita norma ya que únicamente se refiere a las emisoras de televisión local que emitan con tecnología digital.

Se asume esta conclusión.

b).- Además, según la actora la Generalitat de Catalunya carece de competencia sancionadora en relación con la emisora de televisión local de autos por no estar comprendida en el Decreto 15/2003, cuyo artículo 1 , en relación con la Disposición transitoria Única de la Ley 41/1995 , dispone:

"Artículo 1 . Objeto.-

1. El objeto de este Decreto es la regulación del régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres que emitan bajo el amparo de la disposición transitoria única de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres."

"Disposición Transitoria Unica. Televisiones locales existentes.-

1. Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley.

2. El otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio se verificará previa la asignación de frecuencias y demás características técnicas que se determinen de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley.

3. La solicitud para el otorgamiento de la concesión se dirigirá por los respectivos Ayuntamientos a la Comunidad Autónoma correspondiente.

4. En caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso."

Sostiene la actora que sus emisoras emiten desde el año 2004, por cuyo motivo no les comprende dicha Disposición transitoria Única, ni el Decreto 15/2003 , de lo que infiere que la Generalitat de Catalunya carece de competencia sancionadora en relación con sus emisoras de televisión local.

Se asume esta conclusión.

SEXTO.- Alega la Generalitat de Catalunya que el artículo 15 del Decreto 15/2003 se remite al régimen sancionador de la Ley 41/1995. En efecto, el artículo 15 del Decreto 15/2003 , dispone:

"Sin perjuicio de los efectos jurídicos que puedan derivarse del incumplimiento de las obligaciones que establece este Decreto, el régimen sancionador será el previsto en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres, y en la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE .-

El procedimiento sancionador será el que se establece en el Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre el procedimiento sancionador de aplicación en los ámbitos de competencia de la Generalidad de Cataluña."

Pero la Ley 41/1995 , que por razón de su objeto únicamente comprende el servicio de televisión local por ondas terrestres con tecnología digital -punto ya examinado más arriba-, a cuyo régimen sancionador se remite el trascrito artículo 15 del Decreto 15/2003 , dispone:

"TITULO III. REGIMEN SANCIONADOR

Artículo 16 . Infracciones y sanciones

1. El régimen de infracciones y sanciones será el establecido en la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones ; en la Ley 25/1994, de 22 de julio , así como en las correspondientes normas de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de los efectos jurídicos y las responsabilidades que para el concesionario pudieran derivarse del incumplimiento de la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

2. Además, se considerarán infracciones muy graves, que serán sancionadas con multa de hasta 10.000.000 pts., las siguientes:

a) El incumplimiento por el concesionario de los principios que inspiran la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres señalados en el art. 6 .

b) La violación reiterada de la prohibición de emisión en cadena.

c) La violación, declarada en resolución firme, de las normas vigentes sobre protección del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, campañas electorales y difusión de sondeos y ejercicio del derecho de rectificación.

d) La transmisión de mensajes cifrados, convencionales o de carácter subliminal.-

Artículo 17 . Competencia sancionadora

La Administración General del Estado ejercerá su competencia sancionadora de acuerdo con lo previsto en el art. 36.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , en lo que se refiere a las infracciones que puedan cometerse contra la normativa reguladora de aspectos técnicos y de protección del espectro radioeléctrico, sin perjuicio de las potestades sancionadoras por parte de las Comunidades Autónomas, que se realizarán por los órganos que ellas mismas determinen."

Y además:

"Artículo 6 . Principios inspiradores

La prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres se inspirará en los siguientes principios:

a) La objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones.

b) La separación entre informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustenten estas últimas y su libre expresión con los límites del apartado 4 del art. 20 de la Constitución.

c) El respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico.

d) El respeto al honor, la fama, la vida privada de las personas y cuantos derechos y libertades reconoce la Constitución.

e) La protección de la juventud y de la infancia, de conformidad con lo establecido en el capítulo IV de la Ley 25/1994 .

f) El respeto de los valores de igualdad recogidos en el art. 14 de la Constitución.

g) La promoción de los intereses locales, impulsando para ello la participación de grupos sociales de tal carácter, con objeto de fomentar, promover y defender la cultura y la convivencia locales."

Pero la Ley 31/1987, General de telecomunicaciones, fue derogada por la Ley 11/1998, cuyo artículo 1 dispone:

"Artículo 1. Objeto de la Ley

El objeto de esta Ley es la regulación de las telecomunicaciones, en ejercicio de la competencia exclusiva que corresponde al Estado, de acuerdo con el art. 149.1.21 .a de la Constitución.

Sin perjuicio de lo establecido en la disposición final primera, se excluye del ámbito de esta Ley el régimen básico de radio y televisión que se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, dictadas al amparo del art. 149.1.27 .a de la Constitución. No obstante, las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión, estarán sujetas a lo establecido en esta Ley y, en especial, a lo dispuesto sobre interconexión y acceso, respecto a la provisión de redes abiertas, en el capítulo IV del Título II."

Y la Ley 11/1998 , ha sido derogada por la Ley 32/2003, cuyos artículos nº 1 excluyen la materia audiovisual del ámbito de aquella y de esta, en cuanto materia que es de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.

Desde otra perspectiva, el régimen sancionador de la Ley 32/2003 no puede aplicarse a la materia audiovisual por cuanto esta es ajena a dicha Ley, ya que únicamente regula el régimen de las telecomunicaciones, incluido el sancionador propio de la materia de telecomunicaciones.

Por ello la aplicación a materia audiovisual, como es el servicio de televisión local por ondas terrestres de la aquí actora, del régimen sancionador establecido en la Ley 32/2003 , implica una aplicación de normas sancionadoras por analogía, aplicación prohibida por razón de la naturaleza sancionadora de las normas que se aplican. La infracción de esta prohibición de analogía en la aplicación de normas sancionadoras vicia de nulidad de pleno derecho las 5 resoluciones objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por infracción de los principios constitucionales de tipicidad y legalidad (artículo 62.1 .a) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 25 de la Constitución).

SÉPTIMO.- En cuanto a la alegación de infracción del artículo 130 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por falta de culpabilidad, ya que no era posible jurídicamente obtener concesión administrativa para la gestión de los canales de televisión local:

La actora pone de manifiesto que desde comienzos del año 204 utilizó un canal herciano de los asignados al servicio de televisión, no reclamado por nadie, cuando aún no existía planificación alguna del espectro radioeléctrico en cuanto al servicio de televisión local por ondas.

Pero, sentado que no hay tipo de infracción por la conducta imputada a la aquí demandante, no cabe hablar de culpabilidad en cuanto elemento subjetivo de la infracción, por tratarse de una conducta no tipificada como infracción administrativa.

- Fuera de la materia o ámbito sancionador se sitúa la alegación de la Generalitat de Catalunya de que el retraso en la publicación del Plan Técnico Nacional así como el retraso en la reserva de frecuencias, no puede representar que cualquiera pueda realizar emisiones de televisión por las frecuencias que tenga por conveniente. Todas estas cuestiones son ajenas a la materia sancionadora objeto del presente proceso.

OCTAVO.- No podrá prosperar la alegación de que se ha infringido el artículo 20 de la Constitución, en cuanto a un mínimo contenido constitucional de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del artículo 20.1 de la Constitución, que la actora identifica con la "posibilidad de auto-atribución de frecuencias, siempre y cuando las mismas no estén ocupadas previamente y no se perjudique a otros servicios de telecomunicación legalmente establecidos.", en el ámbito de la actividad de difusión del servicio de televisión local por ondas terrestres con tecnología analógica.

Los vacíos normativos en relación con dicha concreta actividad después de la modificación de la Ley 41/1995 por el artículo 109 de la Ley 53/2002 , arriba examinada, no permiten fundamentar la expresada alegación de la actora.

NOVENO.- Tampoco podrá prosperar la alegación de que las resoluciones objeto del presente recurso contencioso- administrativo infringen el artículo 14 de la Constitución, o sea, el principio de igualdad. La actora apoya esta alegación en la existencia de un importante número de emisoras de televisión local por ondas terrestres con tecnología analógica en Cataluña, carentes todas de título habilitante, esto es, en circunstancias iguales a las de la aquí actora. A subrayar que el Registro de titulares interinos de televisiones locales por ondas terrestrres de Cataluña, creado por el Decreto 15/2003, fue anulado por Sentencia nº 251 de 2004 de esta Sala y Sección, no firme.

Pero la igualdad en la carencia de título habilitante no permite invocar el principio de igualdad constitucional.

DÉCIMO.- No podrá prosperar la alegada indefensión causada por la no remisión de las actas de inspección de los días 22 y 22.4.2004 y 25.11.2004 practicada por la Generalitat de Catalunya, ni la alegada como causada por la denegación de práctica de pruebas en el expediente administrativo, por cuanto no acredita la actora que por dichos motivos hubiese sufrido indefensión efectiva, aunque ciertamente la Generalitat de Catalunya incurrió en infracciones formales del procedimiento.

DECIMOPRIMERO.- Prosperando la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas, no procede examinar la alegación de falta de proporcionalidad en la graduación de las sanciones.

No se observa contradicción con la Sentencia nº 906 del año 2003 de la Sección 5ª de esta Sala, por cuanto los motivos allí examinados son sustancialmente distintos a los que son objeto del presente proceso. Ni con la Sentencia nº 710 del año 2005 de esta misma Sección, relativa a autorización de entrada para precinto de instalaciones.

DECIMOSEGUNDO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002 SL, contra 5 Resoluciones del Conseller en Cap de la Generalitat de Catalunya de fechas 17.1.2005 por cada una de las cuales se impone a INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002 SL una multa de 600.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 53.a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , de conformidad con el artículo 56.1.b) de la misma Ley , y la sanción accesoria de precinto de los equipos o aparatos que integran las instalaciones de la emisora de televisión local por ondas terrestres, canal 40 de la UHF, en Barcelona; y declaramos la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones recurridas y de las sanciones impuestas.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.