Sentencia Administrativo Nº 205/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 334/2005 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 334/05

Partes:

Actora: D. Serafin

Demandada:DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES

Codemandados: AJUNTAMENT DE PALAFRUGELL y D. Jesús Carlos

S E N T E N C I A nº 205

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 334/05 seguido a instancia de D. Serafin representado por la Procuradora doña Elisabeth Hernández Vilagrasa y asistida por el Letrado don Narcís Pérez Moratones contra el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES representado y asistido por el Letrado de la Generalitat D. Gerard Planchar i Roca y como partes codemandadas el AJUNTAMENT DE PALAFRUGELL representado por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y asistido por el Letrado D. Ramón Ràfols Pascual y D. Jesús Carlos representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís y asistido por el Letrado D. José Soria Sabaté.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Girona de fechas 29 de septiembre de 2.004 y 3 de noviembre de 2.005 relativos al Plan especial de Mejora Urbana de la Unidad de Actuación Ub. 416 A, Riera de Canadell, del término municipal de Palafrugell.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 21 de enero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Don Serafin impugna el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de fecha 29 de septiembre de 2.004 por el que se aprobó definitivamente el Plan especial de Mejora Urbana de la Unidad de Actuación UB. 4.16 A, Riera de Canadell, del término municipal de Palafrugell, si bien supeditando la publicación en el DOGC y la consiguiente ejecutividad, a la presentación de un texto refundido, verificado por el Ayuntamiento, que incorporase tres prescripciones que se indicaban.

El recurso se amplió al acuerdo de la misma Comisión de Urbanismo de fecha 3 de noviembre de 2.005 por el que se dió conformidad al Texto Refundido y se ordenó publicar este acuerdo, el de aprobación definitiva y las normas urbanística correspondientes. La publicación tuvo lugar en el D.O.G.C. de 31 de marzo de 2.006.

La parte codemandada, don Jesús Carlos es el promotor del Plan Especial.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la cuestión planteada es preciso efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprenden de lo actuado en este proceso.

Así, estando vigente el Plan General de Palafrugell de 20 de julio de 1.983, se aprobó el 19 de julio de 1.994 el Plan Especial de la Riera de Canadell, el cual fue recurrido por un tercero (don Hermenegildo ), dando lugar a los autos 1499/96 de la Sección Segunda de esta Sala, en los que en fecha 27 de diciembre de 2.000 recayó sentencia estimatoria que declaró la nulidad de aquel Plan Especial, manifestando en el último párrafo de su fundamento jurídico quinto: "Así las cosas, de necesidad es proclamar la nulidad del P. Especial impugnado por una flagrante vulneración de las determinaciones del PGOU de Palafrugell, disposición administrativa de carácter general de valor normativo, respecto de la que el Plan Especial en base al principio de jerarquía entre los distintos instrumentos de planeamiento, se sitúa en relación de dependencia, pues la introducción de la modificaciones verificadas por el Plan Especial hubiese requerido en puridad una modificación del PGOU, no pudiendo acometerse las mismas mediante la aprobación de un PERI, instrumento de inferior jerarquía, con un procedimiento específico de aprobación y cuya finalidad esencial es el desarrollo en definitiva de las previsiones de otro instrumento superior."

Paralelamente al proceso contencioso-administrativo, el Ayuntamiento ya había iniciado la Modificación del P.G.O. y su adaptación cartográfica, que fue aprobada definitivamente por la Comisión de Urbanismo de Girona en fecha 19 de mayo de 1.999, si bien supeditando su publicación y consiguiente ejecutividad a la presentación de un Texto Refundido que incorporase veinte prescripciones que se indicaban. En fecha 1 de marzo de 2.000 se dió la conformidad al Texto Refundido, publicándose ambos acuerdos en el D.O.G.C. de 4 de mayo de 2.000.

Posteriormente, al haber sufrido el P.G.O. otras dos modificaciones puntuales (en fechas 7-7-00 y 30-6-04) se aprobó un nuevo Texto Refundido en fecha 24 de mayo de 2.005, siendo publicado tal acuerdo en el D.O.G.C. de 25 de octubre de 2.005, en el que se procedió también a dar publicidad a las normas urbanísticas de la Modificación del P.G.O. de 19 de mayo de 1.999.

En cuanto al Plan especial que ahora nos ocupa ya hemos indicado que se aprobó definitivamente el 29-9-04 paro suspendiendo su ejecutividad a la presentación de un Texto Refundido, que tuvo su conformidad en acuerdo de 3 de noviembre de 2.005, finalmente publicado en el D.O.G.C. de 31 de marzo de 2.006.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación es el de la nulidad del Plan de Mejora Urbana (P.M.U.) por falta de publicación del Plan General del que deriva.

No podrá prosperar porque las Normas Urbanísticas de la Modificación del P.G.O. de 19 de mayo de 1.999 y 1 de marzo de 2.000 fueron publicadas el 25 de octubre de 2.005, y el PMU fue aprobado finalmente y en definitiva el 3 de noviembre de 2.005 siendo publicadas sus normas urbanísticas el 31 de marzo de 2.006, fechas ambas posteriores a la de plena entrada en vigor del P.G.O.

CUARTO.- Aunque no se recoja en los fundamentos jurídicos de la demanda, en el apartado "hechos" se contiene una referencia al informe ambiental obrante a los folios 124 a 127 del expediente, del que se afirma "que no se ajusta a la legalidad vigente", porque no está firmado y porque es limitado en su contenido, sin mayores argumentos. En conclusiones no se incide ya en este extremo, por lo que no cabe sino indicar, para mayor abundamiento, que, en cuanto a su autoría, no se ha discutido la cualificación del equipo técnico redactor del Plan Especial, y en cuanto a su suficiencia, que no basta con denunciarlo como limitado sin concretar respecto a qué extremos o aspectos de la regulación urbanística debería ser más completo.

También como motivo de impugnación directa contra el PMU se afirma que infringe el P.G.O. de 1.999 por desvincular la zona aLV de la zona a32p. De la prueba pericial practicada (extremos 2 y 4) se desprende que el Plan General dicho no contiene ninguna referencia explícita a una tal vinculación, remitiéndose en general a la regulación más detallada que pueda hacer el futuro Plan Especial de la Riera del Canadell. Pero, sobre todo, este motivo cae por su propio peso ya que en el art. 5.4 de las Normas Urbanísticas del P.M.U. se recoge expresamente la vinculación permanente del espacio libre de edificación aLV, calificado como verde privado de interés paisajístico, a la zona a32, edificable de agrupación plurifamiliar.

QUINTO.- Los restantes motivos de impugnación contenidos en la demanda suponen una impugnación indirecta de la Modificación del P.G.O. de 19 de mayo de 1.999, toda vez que la regulación del PMU sigue y desarrolla la establecida por aquel instrumento de superior jerarquía normativa. Son los siguientes:

1) Se afirma que el P.G.O. incurre en desviación de poder ya que contiene la misma ordenación que contemplaba el Plan Especial de 1.994, que fue declarado nulo por la citada sentencia de 27 de diciembre de 2.000 de la Sección Segunda de esta Sala. No puede prosperar este extremo ya que la referida sentencia anuló aquel Plan Especial, exclusivamente, por introducir modificaciones en la ordenación para las que carecía de competencia por corresponder a un instrumento de planeamiento general, es decir, lo declaró nulo por razones formales, sin entrar en la bondad material de la regulación, por lo que en modo alguno la Modificación del Plan General ha supuesto una violación o incumplimiento de la sentencia.

2) Así mismo se afirma que la Modificación del P.G.O. incurre en arbitrariedad pues está pensada para el beneficio exclusivo del promotor a quien se mantiene en la propiedad de la parcela calificada como aLV, verde privado, de la que tendrá un uso exclusivo y excluyente dada la referencia del art. 5.4 de las Normas a que en el Proyecto de Reparcelación se otorgará el uso del espacio aLV en favor de una o más de las unidades resultantes del régimen de propiedad horizontal. Considera el actor que no se han valorado otras posibles alternativas, como la propuesta por él de que la zona aLV pase a ser aLP, espacio libre público y que las edificaciones se sitúen a lo largo del vial Riera del Canadell.

Pues bien, como debe ser sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de la Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados.

Así las cosas, no se ha probado que la regulación decidida por las administraciones planeadoras conlleve aquellos vicios, sino simplemente una opción por una regulación diferente a la que hubiera preferido la parte actora.

3) Se alega que la llamada "vía parc" pertenece al sistema viario, por lo que faltarían espacios libres en el sector, incumpliéndose los estándares mínimos de estos suelos previstos legalmente.

La prueba pericial le da la razón al contestar a los extremos 7 y 8 de la pericia con argumentos que en modo alguno puede compartir esta Sala, pues el perito llega a afirmar que en la Modificación del P.G.O. de 1.999 la "via parc" no está contemplada y que en el PMU se contempla como integrante del sistema viario en el cuadro 1 del apartado 1.3, "datos de la ordenación", del documento Memoria, relativo a las calificaciones urbanísticas, por lo que no estarían previstos espacios públicos en el sector.

Pero no es así, ya que en el plano 16c del Texto Refundido de la Adaptación Cartográfica y Modificación del Plan General de Ordenación de 1.999, al que se dió conformidad en acuerdo de 1 de marzo de 2.000, figura expresamente el vial de la Riera de Canadell y a sus dos lados los espacios libres calificados como aLP, parques y jardines urbanos (documento 5 de los aportados por el Ayuntamiento en respuesta a las peticiones de la parte actora en su ramo de prueba, y anexo 7 del propio dictamen pericial), y en el art. 31 de las normas de dicho PGO se establece que a sus efectos se definen tres sistemas: el de espacios libres, el viario y el de equipamientos y servicios urbanos, y dentro del sistema de espacios libres se incluyen las claves aLP (parques y jardines urbanos), aLV (espacios verdes privados) y aLC (espacios libres catalogados).

A su vez, en el art. 6.2 a) de la normativa del PMU se indica que la realización de la Unidad de Actuación comporta la cesión de terrenos viales y los espacios libres según delimitación incorporada a los planos, que se harán efectivas a la aprobación del instrumento de equidistribución; y en el plano 4 relativo a la "Ordenación proyectada" se califican las dos franjas a los lados del vial Riera del Canadell como clave aLP, parques y jardines urbanos.

Pues bien este art. 6.2a ) y el referido plano, por su carácter normativo, deben prevalecer sobre lo indicado en el cuadro 1 del apartado 1.3 de la Memoria que recoge la "via parc" como sistema viario, conforme a los criterios del art. 10.1 de la Llei 2/02 de urbanismo de Cataluña, aplicable temporalmente al presente caso. Incluso en el negado supuesto de que la memoria tuviera igual rango normativo que las normas y los planos, las dudas interpretativas deberían resolverse, en base al indicado precepto, atendiendo al criterio de mayor dotación para espacios públicos.

En consecuencia tanto el Plan General como el PMU contemplan suelos destinados a espacios libres públicos. Y, en cuanto a su cuantificación para comprobar si se cumplen los estándares legales, deberá estarse a lo dispuesto en el 58.f de la Llei 2/2.002, es decir, como mínimo, una proporción de 5 m2 por cada 25 m2 de techo admitido para uso residencial. Y ninguna prueba se ha practicado en los presentes autos que desvirtúe la presunción de corrección y adecuación del P.G.O. y del PEMU a tales parámetros, ya que los cálculos de la pericial de autos han partido de la concepción equivocada de que los terrenos laterales al vial Riera del Canadell son sistema viario y no espacios libres, y por tanto no han sido computados como tales.

SEXTO.- Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por don Serafin contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Girona recogidos en el fundamento jurídico primero. Sin especial pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación, en el caso de que se considere infringido derecho estatal o comunitario europeo, o bien de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación, en el caso de que el derecho que se considere infringido sea el autonómico.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.