Sentencia Administrativo Nº 205/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 225/2012 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000225/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0003888

SENTENCIA Nº 205/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTO, por este Tribunal, el Recurso Contencioso-Administrativo nº225/2012, promovido por Mario , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, el actor, representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Martínez Gradoli y como demandadas la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº61 FREMAP que actúa representada por el Procurador de los Tribunales Javier Roldán García y la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana fechada en 14 de marzo de 2012, en cuya virtud fue resuelto 'Desestimar la reclamación planteada por D. Mario solicitando indemnización de daños y perjuicios por negligente asistencia sanitaria prestada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social FREMAP y el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante, por falta de competencia de la Generalitat Valenciana'.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso en fecha 7 de junio de 2012 y tras seguirse la ordenada tramitación legal, fue registrada por el recurrente, demanda en fecha 17 de septiembre de 2012, a través de la cual, tras argumentar, termina suplicando el dictado de sentencia por la cual

'1º) Anule el acto expreso desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada

2º) Determine la responsabilidad patrimonial solidaria de la Consellería de Sanidad, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP (nº61) y el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante, declarando el derecho de mi mandante, por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias del caso y sus acreditadas consecuencias, se anule el acto presunto desestimatorio de fecha (sic.), objeto del presente recurso a percibir en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del funcionamiento anormal de la administración sanitaria, la mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP y el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante, por falta de competencia de la Generalitat Valenciana e incumplimiento de la ley 'artis hoc'(sic.) y

3º) Condene solidariamente a dicha Administración y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP (nº61) y el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante al pago de la cantidad de 188.697,01 €(s.e.u.o.) en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios sin perjuicio de que quede actualizada al I.P.C y los intereses por demora que marca el Art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Contestóa tal demanda la GENERALITAT VALENCIANA, mediante escrito registrado en 24 de octubre de 2012, en el cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando el presente recurso con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

Igualmente formulócontestación a la demanda, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº61, la cual mediante escrito registrado en 23 de noviembre de 2012, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'por la que desestimando el recurso declare conforme a derecho el acto administrativo recurrido'.

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 188.697,01 €en virtud de resolución de 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 25 de marzo de 2014.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, cabe advertir que el actor, articula su demanda, imputando una defectuosa conducta sanitaria que pone en relación con la prestada por la Mutua demandada, desde que, en fecha 4 de julio de 2009, fue asistido en los servicios de urgencias del Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante vinculado a la anterior, con el diagnóstico de 'herida compleja pulpejo 1ºdedo mano derecha'. Sostiene el actor que ante las complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica a la que fue sometido (limpieza herida, sutura reconstructiva y remodelación del muñón', fue nuevamente tratado en dichas instalaciones en fecha 13 de julio de 2009 al presentar una necrosis de la piel y fisura en la cicatriz, con infección en el dedo, alcanzando a ser intervenido ante la persistencia de la sintomatología en 15 de octubre de 2009 fecha en la que tras reabrir la cicatriz se 'observa que en el tejido subcutáneo hay grasa industrial a consecuencia de no haber limpiado correctamente la herida en un primer momento lo que ha ocasionado la infección y un neuroma sintomático en el lado radial de pulpejo pulgar mano derecha. Aduce como en fecha 13 de noviembre de 2009 fue realizada una nueva revisión quirúrgica del neuroma, sosteniendo que 'a consecuencia de haber forzado el hombro derecho en las dos últimas intervenciones citadas desarrollóun patrón capsular de hombro derecho'que derivóen una capsulitis adhesiva precisada de una nueva intervención en fecha 22 de marzo de 2010. Añade como al persistir el dolor en del dedo derecho fue realizada en fecha 10 de octubre de 2010 'reconstrucción del pulpejo mediante transferencia microvascular de hemipulpejo lateral del hallux pie izquierdo'. Sostiene no haber sido informado nunca de los riesgos y consecuencias de las intervenciones quirúrgicas practicadas.

Ante los hechos descritos, y tras defender la responsabilidad concurrente y solidaria de la administración autonómica y de la mutua demandada, postula la necesidad de resultar indemnizado en la cuantía global de 188.697,01 €,que diversifica en la propia de 97.991,59 €por las lesiones y secuelas ocasionadas en cuanto especificadas en el informe pericial que acompaña y la propia de 90.705, 42 €como consecuencia de 'la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual dictaminada por la Seguridad Social'.

La administración demandada defiende la regularidad del acto administrativo impugnado en cuanto de la propia reclamación resulta la imposibilidad de imputar responsabilidad patrimonial a tal administración autonómica y la Mutua, penetrando en el fondo del asunto, niega no sólo infracción de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial desplegado por sus servicios cuanto la ausencia de relación causal con los menoscabos físicos en cuya virtud se reclama.

SEGUNDO.- Del modo en que ha quedado planteado el debate entre las partes, dejemos anticipado que no se asume la tesis de la administración demandada al defender la resolución administrativa impugnada, toda vez que la misma, como ha quedado expuesto 'desestima'la reclamación planteada mas haciéndolo ante la referida ' falta de competencia de la Generalitat Valenciana'. Entiende por el contrario la Sala, que registrada en dependencias administrativas la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor (vid Doc. Nº17 acompañado en la demanda, fecha de registro 7/6/2011) dirigida no sólo frente a FREMAP y el CENTRO DE RECUPERACIÓN Y REHABILITACIÓN DE LEVANTE cuanto ante la propia CONSELLERÍA DE SANITAT, la administración autonómica debiótramitar y resolver en su caso el procedimiento, asumiendo o no la responsabilidad pretendida, mas no vinculando tal desestimación en orden a su 'falta de competencia', pues asílo exige la aplicación al caso del principio 'pro actione '.

Asílo entendióesta misma Sala y Sección, si bien ante alegaciones propias de la administración autonómica referidas a su eventual falta de legitimación pasiva o carencia de actuación administrativa impugnable, precisamente ante la aducida por entonces, falta de reclamación administrativa previa formulada frente a tal administración,pudiendo razonarse como 'La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/diciembre/2009 (rec. 1885/2008 . Ponente: Celsa PicóLorenzo), analiza la competencia de la administración autonómica en el ámbito de la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y afirma que: El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Ello, unido al traspaso de las competencias sanitarias a esta Comunidad Autónoma, constituye suficiente razón para denegar la pretendida desvinculación entre la Administración autonómica y la asistencia prestada por la Mutua'( Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 18 Abr. 2013, rec. 73/2010 ) y tal afirmación, si bien tangencial a la hipótesis que nos ocupa, resulta plenamente aprovechable, máxime en cuanto como ha podido razonar el propio Tribunal Supremo 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas (..) En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social' (..)'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 1ª, S 22-7-2010, rec. 90/2009 , Pte: González Rivas, Juan José).

La referencia a tales pronunciamientos resulta suficiente para desautorizar la solución adoptada por el acto administrativo impugnado pues, como queda expuesto, no son 'ab initio'descartables hipótesis fácticas en las que la administración autonómica pueda verse sujeta a determinada responsabilidad sobre la base del deber de vigilancia que sobre el funcionamiento del sistema sanitario tiene encomendado (recordándose como el RD 1.612/1987, de 27 de noviembre, llevóa cabo el traspaso de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Generalitat, que incluyen la Inspección de Servicios, la gestión de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social, la evaluación del desarrollo de resultados de la acción sanitaria de la Seguridad Social y la definición de criterios generales para la evaluación de la eficacia y rendimiento de los programas, centros, o servicios sanitarios en la Comunitat Valenciana), debiendo asíverse depurada por tal administración la reclamación ejercitada en su día en un sentido o en otro, mas no cercenar tal depuración con expreso soporte y fundamentación en la reseñada 'falta de competencia'en orden a tal eventual resolución.

Ciertamente, trae la administración autonómica a colación, determinado pronunciamiento dictado por el Alto Tribunal en unificación de doctrina el cual llegóa establecer como 'La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa (..)'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 26- 10-2011, rec. 388/2009 , Pte: Martínez-Vares García, Santiago) mas no cabe obviar que tal pronunciamiento fue dictado al resolver un recurso de aquella índole frente a otro pronunciamiento de un tribunal -el adoptado en sentencia del TSJ de Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, S 12-2-2009, nº123/2009, rec. 1431/2003 , que condenóa la administración pública entonces demandada, sin atender propiamente a un supuesto liminar como el que nos ocupa.

TERCERO.- Depurado lo anterior, es menester recordar como en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce 'el derecho a la protección de la salud'disponiendo a continuación que 'Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'especificando que ' En todo caso, el daño alegado habráde ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello y en lo que aquí adquiere singular relevancia, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse recientemente a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración. En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la Sala no puede tener por acreditados los presupuestos determinantes de la eventual responsabilidad patrimonial pretendida por el actor. Así, deriva del expediente administrativo que a raíz de que aquel sufriese, en fecha 4 de julio de 2009, un 'aplastamiento del primer dedo de la mano derecha con el freno de un camión'(F.5 Exp.) el mismo resultóatendido ante un diagnóstico e 'herida compleja pulpejo primero dedo mano derecha'con sutura reconstructiva y cura local oclusiva, siendo pautado tratamiento que no se discute al efecto. Ciertamente enfatiza el actor que en fecha 13 de julio de 2009 presenta una necrosis de la piel y fisura en la cicatriz, con infección en el dedo, alcanzando a ser intervenido ante la persistencia de la sintomatología en 15 de octubre de 2009, fecha en la que tras reabrir la cicatriz se 'observa que en el tejido subcutáneo hay grasa industrial a consecuencia de no haber limpiado correctamente la herida en un primer momento lo que ha ocasionado la infección'mas tal afirmación, aún dando por acreditado tal diagnóstico de 'infección'en la fecha indicada (13/7/2009, F.12 Exp.) debe resultar relativizada a los efectos que nos ocupan, no sólo por cuanto no se liga propiamente a tal 'infección'ni el tratamiento ulterior, ni las lesiones y secuelas en cuya virtud se reclama, cuanto al observarse ya en fechas 31 de julio y 17 de agosto de 2009, la 'buena evolución de las heridas (..) edema disminuyendo'y (..) 'zonas cruentas epitelizadas'(F.10 Exp.).

Quiere con ello decirse que las lesiones y secuelas en cuya virtud se reclama no son puestas ni siquiera en el informe emitido por la Dra. Nicolasa , deponente a instancias del actor, propiamente con tal concreto aspecto con el cual cabalmente relacionar la infección inicial de la herida a consecuencia de su inicial y defectuosa limpieza, cuanto con extremos que expresamente -(vid. pág.9 del informe ratificado por la valoradora del daño corporal, Dra. Nicolasa ) vienen relacionados con 'el propio traumatismo sufrido'. Si a ello sumamos que el perito deponente a instancias de la mutua demandada, Dr. Pedro Miguel , pone en relación no sólo los días precisados para la curación de la herida, cuanto las propias secuelas vinculadas (hombro doloroso, dolor mano, parestesias en partes acras, metatalsargia, artrodesis hombro en posición funcional, artrodesis primer dedo, perjuicio estético moderado, en cuanto secuelas identificadas en el dictamen presentado a instancias del actor) con aspectos ajenos al correcto tratamiento y diagnóstico de aquella, la solución no puede ser otra que no considerar convenientemente acreditada la relación causal que ha de existir entre los menoscabos en cuya virtud se reclama y la actuación médica a la cual se imputa la infracción a la lex artis ad hoc.

QUINTO.- En orden a la imputada ausencia del llamado 'consentimiento informado'discrepan las partes sobre su existencia, entendiendo la Mutua demandada que del propio expediente administrativo cabe concluir que el paciente resultóen todo momento informado de las intervenciones quirúrgicas a practicar, a salvo la primera, obviamente urgente, asícomo de las opciones terapéuticas y de los riesgos asociados a la práctica de cada una de ellas, circunstancia que cuestiona el actor.

Ciertamente, considera la Sala que ni siquiera es necesario penetrar en el debate fáctico articulado entre las partes en orden a tal aspecto. Observándose la demanda, y especialmente su 'suplico', cabe advertir que el actor no ejercita pretensión alguna ligada al resarcimiento que pudiera ponerse en relación con el menoscabo moral que pueda vincularse al hecho de no ser tomada en cuenta la capacidad decisoria de aquel en orden a decidir su sometimiento a las intervenciones quirúrgicas en cada caso aplicadas -con posterioridad a la primera- y que pudiesen fundamentar su voluntad en orden a someterse a las mismas (nótese en tal sentido que la cuantificación se ponen en relación única y exclusivamente con el dictamen de la valoradora del daño corporal emitido a su instancia). Ante ello, es preciso traer a colación el Art. 33 de la LJCA que como es sabido impone juzgar 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', de modo tal que, no al no tenerse por formulada pretensión resarcitoria alguna ligada a tal alegada infracción, ocioso seráatender al aspecto que aquíse indica.

SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Mario frente a resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana fechada en 14 de marzo de 2012, en cuya virtud fue resuelto 'Desestimar la reclamación planteada por D. Mario solicitando indemnización de daños y perjuicios por negligente asistencia sanitaria prestada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social FREMAP y el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante, por falta de competencia de la Generalitat Valenciana', la cual anulamos como disconforme a derecho.

2º) Desestimamos las restantes pretensiones.

3º) Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina ( Art.96.3 LJCA ).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.