Sentencia Administrativo Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2669/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 365/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 2.669/2.015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

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En Málaga, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 2.669 del año 2.015, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE (MALAGA), representado y asistido por el Letrado Sr. García Martín.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Alhaurín el Grande, de fecha 26 septiembre de 2014, por el que se inadmite a trámite la solicitud de declaración de nulidad, así como la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de 7 Decretos Municipales, por lo que se declaran edificaciones ilegales que carecen de licencias urbanísticas en situación legal de fuera de ordenación en suelo no urbanizable.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 33 . 1/15 , dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 9/15, Auto de fecha 16 de abril de 2.015, por el que se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, en concreto, la suspensión de los Decretos Municipales cuya revisión de oficio se habían instado.

En el Auto objeto de apelación, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, al entender que en recursos formulados frente actos de contenido negativo (como el presente, ya que la resolución recurrida se limita a no admitir a trámite) no puede accederse a la suspensión de los mismos, si no se quiere convertir la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la propia Sentencia, lo que excede de la naturaleza de tal medida cautelar.

Contra dicha decisión se alza en apelación la actora quien entiende que aunque el acuerdo directamente impugnado es la inadmisión de solicitud de revisión de oficio, el fondo de la cuestión, es decir, el acto cuya revisión se solicita son los acuerdos municipales cuya suspensión debe examinarse en este incidente, siendo perfectamente susceptibles de ser suspendidos en sus efectos como medida cautelar en este recurso, al no resultar de aplicación la doctrina del 'acto negativo' esgrimida por el Auto que se impugna. Consecuencia de lo anterior, es que el Auto ha omitido cualquier valoración sobre las circunstancias concretas alegadas para justificar la petición de suspensión, debiendo tener presente que en el supuesto de autos concurre la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera ocasionar esos perjuicios de imposible o difícil reparación al despojar de cualquier finalidad al recurso, debiendo ponderar los intereses en litigio, en la medida que no se puede otorgar mayor relevancia al interés particular de los titulares de las viviendas afectadas por esta suerte de legalización sobre el interés público. Por último, hace mención a la apariencia de buen derecho, al existir pronunciamientos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, anulando los Acuerdos Municipales como aquellos cuya revisión de oficio inadmite el acto recurrido. En cuanto a las costas, estima el Letrado del apelante que no cabe que se impongan en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, por entender como lo ha hecho la Sala, que no es un incidente, ni le puede ser aplicado el artículo 139 de la LJCA en su actual redacción. En cualquier caso, se debe considerar que existen dudas de hecho como de derecho que justifican sobradamente la no imposición de costas en este incidente.

La Administración demandada, el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande, en trámite de oposición, interesó la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y examinadas las alegaciones de las partes, debemos pues rechazar el recurso por las siguientes razones:

Primera.-El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.-Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En realidad, tal como acertadamente indica el Auto apelado, la medida cautelar solicitada por la parte recurrente supone dar y otorgar efectos jurídicos positivos a una resolución de evidente contenido negativo: de inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de oficio . En este sentido, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de suspender la ejecutividad de actos de contenido negativo. Así, por ejemplo, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, rec. 3941/2009 , ' en materia de extranjería, como evidenció la sentencia de 16 de mayo de 2000 (casación 1953/97 , FJ 1º), que invocando otros pronunciamientos, en particular las sentencias de 13 de marzo de 1999 (casación 6337/95 ) y 28 de septiembre de 1999 (casación 2000/95 ), explicó que, si bien la denegación de la exención de visado es un acto de contenido negativo, la obligación de salir del territorio español tiene un evidente carácter positivo, por lo que, aun impuesta legalmente, es susceptible de suspensión cautelar. En otros casos, relacionados con la misma materia, en los que se denegaba una tarjeta de residencia de un estudiante (p. ej.: la sentencia de 16 de julio de 2002 (casación 7922/99)), la Sala tomó en consideración varias circunstancias concurrentes, como el arraigo, los estudios universitarios cursados y sobre todo la consecuencia 'positiva ' del acto denegatorio, que era la salida de nuestro país, circunstancia que modificaba sustancialmente la situación de quien recurría '.

Ahora bien, como igualmente se ocupa de recordar la Sentencia de 10 de octubre de 2011 , 'Por el contrario, tratándose de concesiones administrativas y actos autorizatorios en general la solución ha sido la contraria. En la sentencia de 12 de abril de 2001 (casación 3625/99 , FJ 4º) enfatizamos que el acto recurrido era una decisión de contenido negativo (puesto que se limitaba a no conceder una licencia) y que, por ello, no podía accederse a la suspensión si no se quería convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, lo que excede de la naturaleza de tal medida cautelar . La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo que significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de esa denegación, sino de un acto propio anterior del solicitante, al desenvolverse como si la autorización existiera '.

Y esto es, cabalmente, lo que sucede con la pretensión del actor: al suspender cautelarmente la ejecutividad de los 7 Decretos municipales por los que se declaraban una serie de edificaciones ilegales construidas sobre suelo no Urbanizable en situación legal de fuera de ordenación, se parte de la hipótesis de que se ha producido la admisión a trámite del recurso de revisión formulado, cuando ello no ha sido así, siendo expresamente inadmitido a trámite.

En definitiva, la medida cautelar solicitada comporta una anticipación provisional de una estimación del recurso de revisión de oficio que nos ocupa. Como nos recuerda la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , ' Podemos añadir que, pese al superado carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ( sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 1995 (casación 687/93 , FJ 2º), 10 de diciembre de 1996 (casación para unificación de doctrina 6218/93 , FJ 6º); 23 de diciembre de 1996 (casación 1450/92 , FJ 5º); 16 de diciembre de 1997 (casación 4853/93, FJ 3 º); y 12 de mayo de 1998 (casación 1400/94 , FJ 3º)), no cabe en sede jurisdiccional, sin más, y vía 'suspensión ' de un acto por el que la Administración deniega un derecho, prestación o interés, que la Sala de justicia lo conceda, invadiendo el campo propio de la decisión de fondo todavía no adoptada. En estos casos, suspensión incidental y la impugnación sobre el fondo se solapan, de tal manera que, en realidad, si se suspende el acto negativo el recurso viene a perder en cierta medida su objeto. La necesidad de que a través de la justicia cautelar se asegure el futuro resultado de la contienda y el pleno cumplimiento del fallo que se dicte no justifica que, por el cauce de esa medida cautelar, se satisfaga la pretensión principal. Si así se admitiera, se desbordaría la función atribuida a los órganos jurisdiccionales, supliendo y sustituyendo facultades atribuidas al ámbito de decisión de la Administración, sin que opere control efectivo en sede jurisdiccional de la actividad administrativa a través del proceso debido '.

Tercera.-Por todo lo expuesto, ha de concluirse que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado, no solo por ser el mismo ajustado a derecho en su fundamentación y pronunciamientos, sino también porque los razonamientos y motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación no han desvirtuado los fundamentos del auto apelado.

TERCERO.- En materia de costas, 'en sede de apelación', resulta claro que las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga, confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-