Sentencia Administrativo Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO DE APELACION Nº 67 de 2016.

SENTENCIA: 00205/2016

S E N T E N C I A N º 205 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO

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En Zaragoza, a 22 de Abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 237 de 2015 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Zaragoza, rollo de apelación número 67 de 2.016, a instancia de Sixto representado por el Procuradora D. Emilio Gómez Lus - Rubio y asistido por la Letrada Dª Elvira Fernández Gutierrez y como apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIER NOEN ARAGÓN, , representada y asistida por el Abogado del Estado, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo nº 237/2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución administrativa recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación D. Sixto , a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido. Admitido dicho recurso, se dio traslado a la representación de la Administración demandada, la Administración General del Estado, para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo el Abogado del Estado; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 20 de abril de 2016.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Sixto se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 242/2015, dictada con fecha de 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 237/15.

El Juez a quodesestimó el recurso contencioso-administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución gubernativa objeto de recurso, sustentando el fallo desestimatorio en la permanencia irregular en territorio español por parte del recurrente, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015 , así como con sustento en el criterio seguido por esta Sala, a lo que añade que el recurrente ya ha incumplido el pago de una sanción previa de multa y deber de salida obligatoria de España.

SEGUNDO.-Frente a la antedicha Sentencia se alza la representación procesal del Sr. Sixto , alegando su disconformidad con los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. En primer lugar, reitera que la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no es aplicable retroactivamente, debiéndose estar al principio de confianza legítima y de seguridad jurídica, habida cuenta el impacto de dicha doctrina sobre la comunidad jurídica. Añade que tenía el recurrente autorización inicial de trabajo y residencia, pero quedó sin empleo y no pudo renovar su tarjeta. Dice que mantiene relación sentimental con española y que si no han podido contraer matrimonio es porque su pareja ha de divorciarse previamente de su anterior matrimonio, hallándose en dicho trámite.

El Abogado del Estado, se opuso al recurso de apelación, y suplicó su desestimación íntegra y la confirmación de la Sentencia de instancia por ser conforme a Derecho. Por su parte, afirmó que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, termina con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo , sobre el carácter principal de la multa, frente a la excepcionalidad y especial motivación de la expulsión.

TERCERO.-Expuestas las posiciones de las partes en los términos antedichos, lo primero que llama la atención es el defectuoso manejo de la apelación que exhibe la parte apelante, habida cuenta que constituye reiteración de las alegaciones que sustentaron su recurso contencioso-administrativo, ya resuelto precisamente por la sentencia que es objeto de impugnación. Quiere decirse que lo que constituye el fundamento y objeto de la apelación es el análisis de una solución judicial que ya ha recibido quien recurre, al objeto de comprobar su corrección jurídica, aspecto fundamental éste que descuida quien interpone ahora el recurso de apelación al no formular concreta crítica de la sentencia de instancia. Esto sólo bastaría para la desestimación del recurso.

No obstante, como se desprende del mismo contenido de la sentencia de instancia, las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, han sido ya reiteradamente resueltas por esta Sala en sentido desestimatorio, sin que ahora se añadan alegaciones o argumentaciones que nos permitan una variación de criterio en la resolución, de suerte que habrá que estar a lo ya resuelto por esta Sala en reiteradas ocasiones en supuestos idénticos al presente.

Así, en primer lugar, defiende la apelante a inaplicabilidad del criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por tratarse la sentencia apelada -y la resolución administrativa de la que se declara su ajuste a la legalidad-, de pronunciamiento anterior a la misma. Está denunciando -debe entenderse a partir de su cita de la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013 - en caso de aplicación del criterio sentado por el Tribunal Comunitario, la vulneración del artículo 9.3 de la C.e. de 1978 -principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos-, en relación con el artículo 25.1 de la C.e ., partiendo del presupuesto, no puede entenderse de otro modo, de que, en primer lugar, la sentencia antedicha del Alto Tribunal Comunitario introduce un mero cambio de criterio jurisprudencial y, en segundo lugar, que el término 'disposición' al que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución española comprende, no sólo un precepto positivo, una disposición normativa, sino también la jurisprudencia que lo interpreta, elevada ésta a rango de fuente de derecho. En definitiva, argumenta, expresamente, en términos de aplicabilidad al presente supuesto de la doctrina sentada -en el ámbito penal, conviene tenerlo en cuenta- por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 21 de octubre de 2013, (caso Del Río Prada c. España ).

Pues bien, de momento convendrá tener en cuenta que la Sala Tercera viene diciendo que el principio de irretroactividad de disposiciones no favorables, proclamado en el artículo 9.3 de la C.e . no se extiende a cambios de criterio o a nueva doctrina jurisprudencial. Es el caso del auto de la sección 1ª de la Sala Tercera de 29 de septiembre de 2011, rec. 638/2011 cuando dice que '...el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso.'. Y sigue diciendo: [Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el 'mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad el proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguarda de la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24 de la C.e .].

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la que se hacía referencia y que en el ámbito penal se pronuncia en la línea cuya importación al orden contencioso-administrativo pretende ahora la apelante, sin citarla expresamente, viene a cuestionar el anterior criterio de nuestro Tribunal Supremo, como cuestiona la jurisprudencia mantenida en este terreno por el Tribunal Constitucional en que aquél se apoya para su razonamiento. Y es que parte el primero de considerar, en primer lugar, la jurisprudencia como fuente de Derecho, integrada en el derecho positivo, en la norma a la que interpreta y, en segundo lugar, a partir de ahí, niega la suficiencia de la motivación como único presupuesto legitimador de una mutación jurisprudencial, exigiendo además, un juicio de previsibilidad de dicho cambio o variación de criterio. En definitiva no basta que se motive el cambio de criterio en la interpretación de la disposición -en ese caso penal- aplicada, cuando tal nuevo criterio es menos favorable al condenado, sino que se exige además que dicha nueva interpretación menos favorable fuera previsible al tiempo de los hechos.

Pues bien, aun teniendo en cuenta que los principios y garantías que rigen en el proceso penal, deben ser observadas también en el terreno del proceso administrativo y contencioso-administrativo sancionador -si bien que con ciertas modalizaciones-, aun admitiendo, siquiera sea en hipótesis, la razonabilidad de la argumentación de la apelante en tal sentido por afectar -en el caso enjuiciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia referida y también aquí- al artículo 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la C.e. de 1978 , es discutible el presupuesto del que se parte cuando se defiende el carácter de fuente del Derecho para la Jurisprudencia, dado que en nuestro Ordenamiento jurídico, en nuestro sistema de fuentes, la Jurisprudencia está desprovista de tal naturaleza.

En cualquier caso, el razonamiento que ofrece la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el auto del que ofrecíamos parcial reproducción, se mantiene aun después de dicha sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo el caso del auto, de la sección primera también, de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2014 (rec. 3634/2013 ), en el que se mantiene la viabilidad de las mutaciones jurisprudenciales 'in peius' respecto del criterio modificado 'siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático', dice el Alto Tribunal, pues no cabe pretender de la jurisprudencia, continúa diciendo, 'un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora', sosteniéndose en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es el caso de la sentencia 76/2005, de 4 de abril -sentencia, eso sí, anterior al pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-.

Pero es que, por otra parte y más importante, debe advertirse que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se limitan a forzar un cambio de criterio jurisprudencial. El Tribunal Comunitario declara que, conforme es formulada la cuestión prejudicial que se plantea, atendido el derecho nacional cuestionado -en este caso el esquema de aplicación de la expulsión en supuestos de estancia irregular del extranjero en el Derecho Español-, la legislación interna es incompatible con disposición comunitaria -en este caso la Directiva 2008/115/CE 'de Retorno', de suerte que, como bien conocen las partes, lo que provoca, por mor del principio de primacía y efecto directo ( sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963 - Van Gend and Loos -, 15 de julio de 1964 -Costa/ENEL - ó 9 de marzo de 1978 -Simmenthal), es el desplazamiento de la norma interna incompatible con el Derecho comunitario y la directa aplicación de norma comunitaria, la cual, por otra parte, se encontraba en vigor al tiempo de la resolución administrativa ahora impugnada. Y, siguiendo el razonamiento, debe tenerse en cuenta que la Directiva en cuestión, no contempla -o no necesariamente al menos- la expulsión como consecuencia de naturaleza sancionatoria asociada a toda situación de irregularidad del extranjero.

Por consiguiente, el alegato de la apelante en torno a la inaplicabilidad del nuevo criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por el hecho de ser de fecha posterior a los hechos y a la resolución administrativa impugnada, no puede ser tenido en cuenta, entre otras razones porque la resolución administrativa que se impugna es de fecha posterior a la sentencia del TJUE. Asimismo, atendido el criterio seguido por el Tribunal Supremo, que nosotros seguimos como no puede ser de otro modo, además de esto, ni puede entenderse como mutación jurisprudencial propiamente dicha lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni puede admitirse que la jurisprudencia sea fuente del Derecho como presupuesto de tal argumentación, ni, en cualquier caso, la Directiva cuya aplicación directa impone el Tribunal, en los términos precisos en que resuelve, asigna naturaleza sancionatoria al retorno y la expulsión.

CUARTO.-Por otra parte, sin perjuicio de que la recentísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , pueda llegar a suponer un replanteamiento de la doctrina que durante los últimos años ha ido consolidándose (como la misma Sala Tercera se plantea en , cuando aquélla viene a establecer que 'En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.', de momento, el apelante, ya contaba con una obligación de salida incumplida, que sería equiparable a lo que se entiende en la Directiva como decisión de retorno, no permitiendo alternativa alguna diferente a la salida del país de la recurrente, que, atendidos los antecedentes que se exponen, dificultaría toda opción por su salida voluntaria, procediendo la expulsión de la recurrente.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que, a pesar de los esfuerzos argumentativos de la recurrente, el presente supuesto no es encuadrable en el apartado 6.1 apartado 4º de la Directiva, en relación con los supuestos previstos en el artículo 57.5 de la LOEx. Todo ello impone, como se decía, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la expresa condena en costas de la apelante, si bien que, haciendo uso de la facultad que confiere al Tribunal el artículo 139.3 del citado texto legal , procede establecer una limitación, por todos los conceptos, a la suma de 600€.

Por todo lo cual,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación nº 67/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Sixto , contra la sentencia nº 242/2015 dictada por el Juzgado del Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, de fecha 21 de diciembre de 2015 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 237/2015 seguidos en dicho órgano jurisdiccional, con expresa condena en las costas de apelación, en su caso, a la apelante, en los términos y con los límites establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.