Sentencia Administrativo Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 192/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000192/2015
NIG: 3501645320120001289
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000205/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000209/2012-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado Hugo EDUARDO TOMAS BRIGANTY RODRIGUEZ
Apelante AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrado/as:
Dña Enma Galcerán Solsona.
Dña Cristina Paez Martínez Virel.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 5 de mayo de 2.016.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido
como procedimiento en primera instancia con el nº 209/12 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Hugo
, representado por el Procurador D. Eduado Briganty Rodríguez y defendido por el Letrado D. Fernando
Rodríguez Montesdeoca; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad
Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de
Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración
demandada contra la sentencia del Juzgado de 10 de abril de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que estimando el recurso formulado por el Procurador D. Eduardo Briganty Rodríguez, en nombre y representación de D. Hugo , se anula el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, y todo ello con expresa condena en costas de la Administración demandada'.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la parte demandante, que lo impugnó.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 192/15 ), continuando por sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones escritas, y con señalamiento del 22 de abril del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó el recurso contencioso- administrativo a los efectos de anular la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de 3 de abril de 2.012, que había desestimado el recurso de reposición contra resolución de imposición de sanción de multa por la comisión de infracción urbanística, calificada como muy grave, tipificada en el artículo 202.4 a) del TRLOTCyENC, con orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada, con cobertura en dar por acreditada la ejecución de obras, sin los necesarios títulos habilitantes, consistentes en ampliación de vivienda de una planta de altura, ejecutada sobre una antigua terraza, con ocupación de una superficie de unos 80 m2; de instalación de piscina circular a pocos metros de la vivienda; y de ejecución de una solera de hormigón de unos 200 m2, en suelo con clasificación y categorización por el Plan General de Telde como rústico de protección natural.

Para ello, tras rechazar la existencia de irregularidad invalidante alguna en relación con la firma de la resolución recurrida, concluye que el informe técnico de 11 de marzo de 2.011 carece de fuerza probatoria para acreditar la comisión de la infracción que se declara al no ser posible deducir que se trate de obras distintas a las que motivaron, en su día, el precinto, lo que lleva a la juzgadora hacer aplicación al caso del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO. El recurso de apelación se interpone por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se articula por error en la apreciación y valoración de la prueba, a cuyo fin parte de que la resolución de suspensión, de 27 de enero de 2.010, va referida a '(..) las obras que se vienen ejecutando en el lugar denominado 'Camino Hoya Niebla,Telde' , del término municipal de Telde, consistentes en realización de obras de ampliación de vivienda, sin licencia urbanística ni calificación territorial, así como de cualquier actuación que se realice sin contar con los preceptivos títulos habilitantes antes mencionados, de las que resulta ser presunto responsable en calidad de promotor D. Hugo ' y en base a que es posible dar por acreditado que el estado de dichas obras ha variado por la actuación del promotor/propietario.

Y a dicho recurso se opone la parte demandante (aquí apelada) con especial referencia a la correcta valoración judicial de la prueba practicada y a que la declaración de responsabilidad nada tiene que ver con el precinto sino que va unida a obras determinadas sin título habilitante, en relación a las cuales se hizo correcta aplicación del principio de presunción de inocencia por falta de acreditación de su ejecución.



TERCERO. Lo cierto es que el proceso se mueve en una situación de confusión provocada por lo que consideramos una instrucción de todo punto errática e insuficiente para dar por acreditado el relato fáctico que sirve para la declaración de responsabilidad e imposición de sanción.

La propia Administración apelante pone todo el énfasis en dar por acreditado que las obras objeto de precinto han variado, si bien, sin perjuicio de que en su día, se adoptó una medida cautelar de suspensión de obras y precinto, lo que aquí se examina son las obras descritas en el expediente sancionador incoado a continuación.

Y, al respecto, dicho expediente ( el sancionador) se inició por Acuerdo de incoación que hacia referencia a las siguientes obras ' (..) ampliación de vivienda de una planta de altura, ejecutada sobre una antigua terraza, ocupa una superficie de unos 80 m2, instalación de piscina circular de color azul, situada a pocos metros de la vivienda y solera de hormigón delante de la vivienda, entre la solera y la instalación de la piscina se ha realizado una excavación en forma rectangular que ocupa una superficie aproximada a los 200 m2' A partir de aquí, y a la vista de las diligencias de prueba llevadas a cabo en el expediente, es plenamente ajustada a derecho la conclusión judicial que hizo aplicación del principio de presunción de inocencia, del orden penal y con plena operatividad en los procedimientos administrativos sancionadores, a cuyo fin del propio informe técnico de la Administración-único que consta en el expediente - es absolutamente imposible concluir, no ya la ejecución de las obras de ampliación de vivienda en la forma descrita (sobre terraza), sino la correspondencia entre las obras a las que se refiere la denuncia de los Agentes del SEPRONA y a las que se dirigió la orden de suspensión y precinto-transcurrido mas de un año desde la denuncia-y las obras a las que se refiere la incoación del expediente sancionador.

Dicho informe, sobre fotografías aéreas de 2008 y 2009 es absolutamente impreciso y contradictorio hasta el punto que alude a edificación adosada, mientras que en el acuerdo de incoación se describen obras en altura sobre terraza.

Mas aún, la propia parte denunciada - que no deja de reconocer que ejecutó obras consistentes en un porche-- presentó informe técnico en el que explica la existencia de fotos aéreas de 1.989 que revelan la existencia de una estructura claramente diferenciada, y junto con ello un certificado de antigüedad, con explicaciones también sobre las supuestas obras de piscina - que califica como estructura desmontable susceptible de ser retirada-- y de solera de hormigón, que rechaza que se trate de otra cosa que una zona compactada de tierra y arena que no ha sido tratada por ningún elemento de obra.

Es informe de parte, que se acompañó a las alegaciones frente a la incoación, no mereció comentario alguno en las resoluciones recurridas, que se limitaron a referirse , de forma rituaria, a la presunción de acierto de un informe de técnico de la Administración, insuficientemente motivado y sin eficacia probatoria alguna para dar por acreditada la ampliación de la vivienda a través de obras en terraza, o que la piscina sea otra cosa que una estructura desmontable, o que se haya ejecutado una solera de hormigón.



CUARTO. Por eso, es posible concluir que no se detecta error alguno en la valoración de la prueba, y que, por ello, el recurso de apelación , que da la impresión que se articula sobre la base de una supuesta ampliación de obras precintadas, debe ser desestimado pues ni siquiera quedó acreditado que las obras a las que se refiere el precinto, identificadas como obras de ampliación de vivienda, sin ninguna otra precisión, sean las obras de construcción sobre terraza a que se refiere la resolución que incoa y la que pone fin al procedimiento, y menos aún quedó acreditada la ejecución de obras de piscina fija o de solana de hormigón, a lo que se debe añadir, aunque ello no ha sido tratado por las partes, lo insólito que resulta que la propuesta de resolución contenga una orden inmediata y directa de restablecimiento de la realidad alterada y transformada mediante la reposición sin una mínima referencia a la imposibilidad de legalización, que, como es sabido, constituye la primera de las fórmulas para llevar a cabo dicho restablecimiento.

En definitiva, la aplicación a los procedimientos sancionadores de las reglas y principios propios del derecho penal exige a los órganos instructores esa actividad mínima para poder dar por acreditada la infracción, para lo cual el ordenamiento jurídico rodea sus funciones de potestades administrativas de investigación que, en el caso, no se han desplegado, hasta el punto que es absolutamente imposible determinar las obras objeto de esa medida de restablecimiento y que fueron las que llevaron a declarar la infracción y su correlación con las obras a las que se refiere el precinto en ejecución de la medida cautelar de suspensión, siendo también imposible determinar, en cuanto a las obras en vivienda, que sean otras distintas a las que se aprecian en un fotograma de 1.989 aportada por el interesado en el procedimiento administrativo.



QUINTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, con imposición de sus costas a la Administración apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó el recurso contencioso- administrativo a los efectos de anular la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de 3 de abril de 2.012, que había desestimado el recurso de reposición contra resolución de imposición de sanción de multa por la comisión de infracción urbanística, calificada como muy grave, tipificada en el artículo 202.4 a) del TRLOTCyENC, con orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada, con cobertura en dar por acreditada la ejecución de obras, sin los necesarios títulos habilitantes, consistentes en ampliación de vivienda de una planta de altura, ejecutada sobre una antigua terraza, con ocupación de una superficie de unos 80 m2; de instalación de piscina circular a pocos metros de la vivienda; y de ejecución de una solera de hormigón de unos 200 m2, en suelo con clasificación y categorización por el Plan General de Telde como rústico de protección natural.

Para ello, tras rechazar la existencia de irregularidad invalidante alguna en relación con la firma de la resolución recurrida, concluye que el informe técnico de 11 de marzo de 2.011 carece de fuerza probatoria para acreditar la comisión de la infracción que se declara al no ser posible deducir que se trate de obras distintas a las que motivaron, en su día, el precinto, lo que lleva a la juzgadora hacer aplicación al caso del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO. El recurso de apelación se interpone por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se articula por error en la apreciación y valoración de la prueba, a cuyo fin parte de que la resolución de suspensión, de 27 de enero de 2.010, va referida a '(..) las obras que se vienen ejecutando en el lugar denominado 'Camino Hoya Niebla,Telde' , del término municipal de Telde, consistentes en realización de obras de ampliación de vivienda, sin licencia urbanística ni calificación territorial, así como de cualquier actuación que se realice sin contar con los preceptivos títulos habilitantes antes mencionados, de las que resulta ser presunto responsable en calidad de promotor D. Hugo ' y en base a que es posible dar por acreditado que el estado de dichas obras ha variado por la actuación del promotor/propietario.

Y a dicho recurso se opone la parte demandante (aquí apelada) con especial referencia a la correcta valoración judicial de la prueba practicada y a que la declaración de responsabilidad nada tiene que ver con el precinto sino que va unida a obras determinadas sin título habilitante, en relación a las cuales se hizo correcta aplicación del principio de presunción de inocencia por falta de acreditación de su ejecución.



TERCERO. Lo cierto es que el proceso se mueve en una situación de confusión provocada por lo que consideramos una instrucción de todo punto errática e insuficiente para dar por acreditado el relato fáctico que sirve para la declaración de responsabilidad e imposición de sanción.

La propia Administración apelante pone todo el énfasis en dar por acreditado que las obras objeto de precinto han variado, si bien, sin perjuicio de que en su día, se adoptó una medida cautelar de suspensión de obras y precinto, lo que aquí se examina son las obras descritas en el expediente sancionador incoado a continuación.

Y, al respecto, dicho expediente ( el sancionador) se inició por Acuerdo de incoación que hacia referencia a las siguientes obras ' (..) ampliación de vivienda de una planta de altura, ejecutada sobre una antigua terraza, ocupa una superficie de unos 80 m2, instalación de piscina circular de color azul, situada a pocos metros de la vivienda y solera de hormigón delante de la vivienda, entre la solera y la instalación de la piscina se ha realizado una excavación en forma rectangular que ocupa una superficie aproximada a los 200 m2' A partir de aquí, y a la vista de las diligencias de prueba llevadas a cabo en el expediente, es plenamente ajustada a derecho la conclusión judicial que hizo aplicación del principio de presunción de inocencia, del orden penal y con plena operatividad en los procedimientos administrativos sancionadores, a cuyo fin del propio informe técnico de la Administración-único que consta en el expediente - es absolutamente imposible concluir, no ya la ejecución de las obras de ampliación de vivienda en la forma descrita (sobre terraza), sino la correspondencia entre las obras a las que se refiere la denuncia de los Agentes del SEPRONA y a las que se dirigió la orden de suspensión y precinto-transcurrido mas de un año desde la denuncia-y las obras a las que se refiere la incoación del expediente sancionador.

Dicho informe, sobre fotografías aéreas de 2008 y 2009 es absolutamente impreciso y contradictorio hasta el punto que alude a edificación adosada, mientras que en el acuerdo de incoación se describen obras en altura sobre terraza.

Mas aún, la propia parte denunciada - que no deja de reconocer que ejecutó obras consistentes en un porche-- presentó informe técnico en el que explica la existencia de fotos aéreas de 1.989 que revelan la existencia de una estructura claramente diferenciada, y junto con ello un certificado de antigüedad, con explicaciones también sobre las supuestas obras de piscina - que califica como estructura desmontable susceptible de ser retirada-- y de solera de hormigón, que rechaza que se trate de otra cosa que una zona compactada de tierra y arena que no ha sido tratada por ningún elemento de obra.

Es informe de parte, que se acompañó a las alegaciones frente a la incoación, no mereció comentario alguno en las resoluciones recurridas, que se limitaron a referirse , de forma rituaria, a la presunción de acierto de un informe de técnico de la Administración, insuficientemente motivado y sin eficacia probatoria alguna para dar por acreditada la ampliación de la vivienda a través de obras en terraza, o que la piscina sea otra cosa que una estructura desmontable, o que se haya ejecutado una solera de hormigón.



CUARTO. Por eso, es posible concluir que no se detecta error alguno en la valoración de la prueba, y que, por ello, el recurso de apelación , que da la impresión que se articula sobre la base de una supuesta ampliación de obras precintadas, debe ser desestimado pues ni siquiera quedó acreditado que las obras a las que se refiere el precinto, identificadas como obras de ampliación de vivienda, sin ninguna otra precisión, sean las obras de construcción sobre terraza a que se refiere la resolución que incoa y la que pone fin al procedimiento, y menos aún quedó acreditada la ejecución de obras de piscina fija o de solana de hormigón, a lo que se debe añadir, aunque ello no ha sido tratado por las partes, lo insólito que resulta que la propuesta de resolución contenga una orden inmediata y directa de restablecimiento de la realidad alterada y transformada mediante la reposición sin una mínima referencia a la imposibilidad de legalización, que, como es sabido, constituye la primera de las fórmulas para llevar a cabo dicho restablecimiento.

En definitiva, la aplicación a los procedimientos sancionadores de las reglas y principios propios del derecho penal exige a los órganos instructores esa actividad mínima para poder dar por acreditada la infracción, para lo cual el ordenamiento jurídico rodea sus funciones de potestades administrativas de investigación que, en el caso, no se han desplegado, hasta el punto que es absolutamente imposible determinar las obras objeto de esa medida de restablecimiento y que fueron las que llevaron a declarar la infracción y su correlación con las obras a las que se refiere el precinto en ejecución de la medida cautelar de suspensión, siendo también imposible determinar, en cuanto a las obras en vivienda, que sean otras distintas a las que se aprecian en un fotograma de 1.989 aportada por el interesado en el procedimiento administrativo.



QUINTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, con imposición de sus costas a la Administración apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso de casación en su modalidad normal u ordinaria, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-