Sentencia Administrativo Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15463/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00205/2016

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0000954

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015463 /2015 /

Sobre:SEGURIDAD SOCIAL

De D./ña.HALLMANN ENERGIE SL

ABOGADOJUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA

PROCURADORD./Dª. RAMON DE UÑA PIÑEIRO

ContraD./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADOSERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A Coruña, veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15463/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por HALLMANN ENERGIE S.L., representada por el procurador RAMON DE UÑA PIÑEIRO dirigido por el letrado D. JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA, contra RESOLUCION DE LA TGSS DE 02/07/15 SOBRE DERIVACION RESPONSABILIDAD. Es parte la Administración demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución dictada en fecha 2/7/2015 por la Dirección Provincial de Lugo de la TGSS, que confirma en alzada otra por la que se declara a la sociedad demandante responsable solidaria, como sucesora de la entidad Radio Record Montajes, S.L., de las deudas contraídas por ésta con la Seguridad Social en el periodo enero/2010-abril/2013.

SEGUNDO.-La entidad demandante articula su pretensión anulatoria en torno a la incompetencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer del acto impugnado en aplicación de la sentencia 11/2012, de 24 de octubre, de la Sala Especial de conflictos de jurisdicción del Tribunal Supremo (Roj: STS 7337/2012 ), así como de la Administración de la Seguridad Social para declarar la responsabilidad solidaria de la actora dada la competencia exclusiva y universal del juez mercantil que conoce del procedimiento concursal de la deudora principal en el que está personada la TGSS. También niega que exista sucesión empresarial.

La referida sentencia del Tribunal Supremo declara la competencia del juez mercantil pero respecto de los actos recaudatorios de la TGSS contra la concursada, posteriores a la declaración de concurso, supuesto que difiere del que nos ocupa en el que el recurso versa sobre la conformidad a derecho o no de la derivación de responsabilidad a la sucesora de la actividad en las deudas por descubiertos en cotizaciones de SS de la principal. Y sobre en estos actos, ya se ha pronunciado la Sala Especial de conflictos de competencia del Tribunal Supremo en auto 16/2012, de 20 de julio (Roj: ATS 8192/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8192ª) declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las impugnaciones de actos administrativos como el impugnado al señalar: '... de acuerdo con el art. 43.2 de la LC se autorizó previamente al proceso de liquidación la venta de parte de los activos deXXX aYYY, con audiencia de la TGSS y con autorización judicial.

El proceso concursal era de la sociedadXXX y no deYYY .

El art. 149.2 LC en los casos de sucesión de empresas no recoge la responsabilidad por deudas con la Seguridad Social, ..., por lo que no concurre responsabilidad solidaria de YYY con XXX, en base a la legislación concursal, con respecto a las cuotas devengadas con anterioridad a la venta, por lo que ninguna relación tiene el juez del concurso con la cuestión que se introduce en el proceso contencioso administrativo, y tampoco se plantea, en este caso, una cuestión prejudicial administrativa relacionada con el concurso ( art. 9 LC )...

Por tanto, la derivación de la responsabilidad solidaria efectuada por la TGSS contra YYY no tiene sustento en la normativa concursal ni tiene el carácter de prejudicial, por lo que ningún pronunciamiento se puede impetrar de los Juzgados de lo Mercantil'.

Y es que la declaración de responsabilidad solidaria se funda en los artículos 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que establece: ' ... se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria';127.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLSS) -al que se remite, entre otros, el art. 104 de ese Texto Refundido referido a 'sujetos responsables'- dispone: ' En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión . La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo'.

TERCERO.-Partiendo, pues, de la competencia de esta jurisdicción contencioso-administrativa y de la TGSS para dictar el acto que se recurre con apoyo en los artículos 15 , 104 y 127 de la LGSS en relación al 44 ET , respecto de la cuestión de fondo, si existe o no sucesión empresarial y, de ser este el caso, si la sucesora ha de responder de las deudas con la SS contraídas por la principal, no obstante la adquisición parcial de la empresa (de una unidad productiva) y lo previsto en el artículo 149.2 LC , debemos partir de los siguientes datos:

La sociedad 'Radio Record Montajes, S.L.' figura de alta en la SS con el CCC 27100215058 desde el 1/5/1993 hasta el 31/8/2013, encuadrándose en la actividad CNAE 094321 'instalaciones eléctricas'. Acumula deuda con la TGSS por el periodo de liquidación enero/2010 a abril/2013.

En abril de 2011 solicitó concurso voluntario de acreedores continuando con su actividad ordinaria. En enero de 2012 se llega a acuerdo singular por el que se establecía una quita del 50% y espera hasta enero de 2013. Se incumple el convenio en febrero 2013. El acuerdo estaba garantizado con hipoteca mobiliaria a favor de la TGSS.

Iniciado el proceso de liquidación se vende la unidad productiva de Lugo a la entidad demandante por escritura pública de compraventa de 6 de junio de 2013, autorizada por el juzgado mercantil. Ambas sociedades desarrollan la misma actividad, figuran de alta en el mismo epígrafe del CNAE 'instalaciones eléctricas', con idénticos medios materiales y casi personales (en la actualidad cuenta con 11 trabajadores que prestaron sus servicios para la deudora principal, si bien, sólo dos pasan a trabajar para la actora sin solución de continuidad, los restantes son contratados posteriormente, algunos ya en agosto y octubre de 2013)).

Conforme reiterada jurisprudencia, la transmisión de empresa del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores supone la transmisión de un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1ª) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada; y 2ª) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. Y además para que se dé la figura jurídica que se regula en este art. 44 es preciso que el empresario subrogado continúe la actividad negocial o de tráfico mercantil del cedente o subrogante pues lo decisivo a los fines de este precepto es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que esa sustitución sea temporal o definitiva.

En definitiva, en la sucesión de empresa es fundamental que se transmita una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se transmita un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica para perseguir un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión.

La Directiva 23/01, de 12 de marzo de 2001, del Consejo CEE, sobre los efectos del traspaso de empresas, alude tanto al traspaso total de empresas o centros de actividad, como al de una parte de las empresas o centros de actividad, respecto a lo que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las CEE (C 13/1995 y C 399-1996) en sus Sentencias de 11 de marzo de 1997 y de 12 de noviembre de 1998 y en su Sentencia de 24 de enero de 2002 , en la que considera dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluso, la transmisión de un contrato de arrendamiento de servicios entre dos empresas, habiéndose dictado ... la Sentencia del TJUE de 15 de diciembre de 2005 (asuntos acumulados NurtenGüneyGörres, C-232/04 y GulDemir, C233/04), según la cual se parte del traspaso de empresas ( art. 3 de la Directiva 23/01 ) para a continuación afirmar que no hay sucesión de empresas si hay procedimiento de quiebra o insolvencia, 'salvo disposición en contrario de los Estados miembros' ( art. 5.1 de la Directiva 23/01 ), como acontece en el caso español de conformidad con lo establecido en el art. 44 del T. R. Estatuto de los Trabajadores de 1995 y en el art. 15.3 del T. R. de la Ley General de Seguridad Social de 1994 , según los cuales en tales supuestos procede la subrogación de las deudas de la Seguridad Social entre las empresas cesionaria y cedente ( STSJ de Cantabria de 1 de abril de 2011, recaída en el P. O. nº 4/10 ).

Según la doctrina y la jurisprudencia nacional y europea, se considera que el concepto de sucesión empresarial ha de entenderse en un sentido lato, de forma tal que es suficiente con que se produzca una sucesión en la titularidad del negocio aun cuando no se haya realizado un perfecto traspaso de todos los elementos que lo componen; es decir, que en transmisiones de unidades productivas autónomas existe sucesión cuando la adquirente desarrolla idéntica actividad sin solución de continuidad con medios materiales y personales que provienen de la vendedora. Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado que en virtud del contrato de compraventa de 6/6/2013 la demandante adquiere el inmueble donde radicaba el domicilio social de la vendedora y centro de actividad de Lugo, y en el que fija el suyo, con la licencia de apertura, maquinaria, mobiliario, equipos de oficina, existencias e inversiones en Record Panamá y vehículos, así como el know how profesional, subrogándose expresamente en la posición de la vendedora en los contratos citados en la relación anexada a la escritura, asumiendo todos los derechos y obligaciones derivados de los mismos. Por cierto, en la escritura se plasma la retención por la compradora de parte del precio para abono de deudas existentes a favor de la SS que gravaban determinados bienes muebles adquiridos. En suma, ambas tienen mismo domicilio, actividad que desarrollan con idénticos medios materiales sin solución de continuidad pues existe subrogación en contratos y asunción del know how, conexión de responsables -Sr. Federico socio y director general de Radio Record Montajes es apoderado de la actoras. Es cierto, que la demandante en virtud de la escritura mentada sólo sucede a la vendedora en dos contratos laborales, pero no lo es menos que en agosto y octubre de 2013 (y también en los meses posteriores) amplía su plantilla con trabajadores que fueron de la vendedora (11 de los 13 que la integran, trabajaron para la deudora principal). Por tanto, sin desconocer esta peculiaridad, entendemos que concurre sucesión empresarial.

Sólo resta analizar si la adquisición en fase de liquidación concursal impide la actuación de la TGSS, lo que merece una respuesta negativa. No se entiende por qué se alega que la venta se realiza al amparo del artículo 148 LC y no del 149. El primero regula el plan de liquidación que se aprobó por el juez después de otorgarse la escritura pública de compraventa, y el segundo contiene reglas de la liquidación que también afectan a la venta de una unidad productiva en lo no previsto en aquel.

El hecho de que la TGSS no se haya opuesto al plan de liquidación no le impide el ejercicio de sus competencias para el cobro de las deudas con la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el art. 127.2 TRLSS y demás normativa que se citan en las resoluciones administrativas impugnadas; y, el hecho de que en la providencia por la que se autorizaba la venta no se mencionasen las deudas de que se trata con la Seguridad Social no impide su exigencia por la TGSS en ejercicio de sus competencias; como tampoco la cancelación de gravámenes o carga hipotecaria que no presupone la extinción de la deuda. Frente a lo que se alega por la parte recurrente el art. 149.2 LC en redacción aplicable al caso, no limita las deudas del concursado a los salarios e indemnizaciones, pues la referencia que a ellos se hace, y respecto de los que el juez del concurso 'podrá acordar' que el adquirente no se subrogue en la parte de las cuantías pendientes de pago anteriores a la enajenación y que sean asumidas por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , no comporta que no pueda exigirse el pago de las deudas del concursado con la Seguridad Social al sucesor.

Por todo ello, desestimamos el recurso planteado.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de las costas a la parte demandante ( artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , conforme a la redacción dada por Ley 37/2011 de 10 de octubre), por las serias dudas de derecho que suscita la controversia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Hallmann Energie, S.L.' contra la resolución dictada en fecha 2/7/2015 por la Dirección Provincial de Lugo de la TGSS, que confirma en alzada otra por la que se declara a la sociedad demandante responsable solidaria, como sucesora de la entidad Radio Record Montajes, S.L., de las deudas contraídas por ésta con la Seguridad Social en el periodo enero/2010-abril/2013, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese a las partes y, no su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, haciéndole saber que no es firmey que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación ordinarioestablecido en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez díascomputados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 89 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-6322-09-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintisiete de abril de dos mil dieciséis.