Sentencia Administrativo Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 270/2014 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000205/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dª. Mª DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona a Tres de Mayo de Dos Mil Dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº270/2014contra la Sentencia nº78/2014 de fecha 20-3-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº283/2012, y siendo partes como apelante Dña. Sacramento , D. Borja y D. Celestino representados por la Procuradora Sra. Elena Burguete Mira y defendidos por el Abogado Sr. Luis Carlos Fernández-Espinar, y como apelado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico y como coapelados D. Edemiro , D. Ernesto , Dª. Alejandra , Dª. Apolonia y Dª. Camino representados por la procuradora Sra. Elena Zoco Zabala y defendidos por el Abogado Sr. Alberto Anderez González, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº78/2014 de fecha 20-3-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº283/2012 en su fallo dispone:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Burguete en la representación que ostenta contra la resolución 12, 13 y 18 /2012 del Director Gerente del INAP, las Ordenes Forales 37E, 51 E y 46E/2012, que se declaran conformes a derecho.'

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 29-4-2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº78/2014 de fecha 20-3-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº283/2012 en su fallo dispone:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Burguete en la representación que ostenta contra la resolución 12, 13 y 18 /2012 del Director Gerente del INAP, las Ordenes Forales 37E, 51 E y 46E/2012, que se declaran conformes a derecho.'

Fundamenta, de manera un tanto farragosa y redundante, el recurso de apelación la apelante en los siguientes motivos:

1.- Falta de motivación. Alcance de la discrecionalidad técnica y prohibición de arbitrariedad ,todo ello en relación a la motivación (Fundamentos Primero, Segundo y Tercero).

2.- Inexistencia de criterios previos de evaluación (Fundamento Cuarto).

3.- Sobre las consecuencias jurídicas de la estimación del recurso de apelación y, en su caso, las pretensiones subsidiarias de la demanda (Fundamento Quinto).

SEGUNDO .- Sobre los criterios de corrección, motivación y discrecionalidad técnica.

El recurso de apelación debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.- Esta Sala ha resuelto sobre esta misma convocatoria de oposición resolviendo semejantes (algunos de los aquí deducidos) motivos impugnatorios en sentido desestimatorio.

2.-En consecuencia y por unidad de doctrina no cabe sino reproducir la doctrina allí recaída por ser plenamente aplicable al presente recurso de apelación mutatis mutandi: STJNavarra 1-2-2013 (Ap 352/2012), 4-11-2014 (Ap 56/2014), 21-2-2015 (Ap 399/2014), 12-4-2016 Ap275/2014):

a) TERCERO.-..... 'A.- El acta nº NUM000 de las del tribunal fijó los criterios conforme a los cuales se habían de valorar los dos ejercicios de carácter práctico en que consistía la tercera prueba en los términos que la sentencia recoge: coherencia de las soluciones adoptadas, claridad en la exposición, lenguaje jurídico adecuado, etc. Para la apelante esta redacción es totalmente ambigua y tendente a no formular criterios válidos predeterminados consagrando así la arbitrariedad del tribunal calificador lejos del carácter objetivo y razonable de tales criterios.

Como la magistrada 'a quo', no compartimos tal apreciación. Vienen al caso nuestra relativamente reciente sentencia de 1 de febrero de 2013 (rollo apelación 353/2012 ) dictada en supuesto sustancialmente coincidente con el que nos ocupa'.....

B .- La motivación -se dice- debe preceder al acto que fundamenta por lo que no cabe en sede judicial ni es suficiente, en contra de lo que la sentencia afirma, remitir al interesado el contraste entre los criterios preestablecidos y sus ejercicios. Y - entendemos- dado que uno de los miembros del tribunal no era jurista, debió comprender la nota individualizadamente otorgada por cada uno de los integrantes del Tribunal y la elaboración de una plantilla pues en otro caso dicho miembro no debió intervenir en la calificación.

Sobre la segunda cuestión, poco cabe decir. La presencia de ese miembro en el tribunal viene exigida reglamentariamente en el Reglamento de ingreso y sin limitación alguna.

En cuanto a lo primero, la motivación viene, en principio, dada por la expresión numérica de la puntuación que sobre el total previsto en las bases se atribuye al opositor, lo cual está admitido por la jurisprudencia que declara válido tal método siempre que, en caso de ser dicha calificación cuestionada por el interesado, se dé a éste explicación suficiente por escrito.

En tal sentido la S.T.S. de de 28-5-2012 (Rec. 3722/2011 ) que recogiendo los precedentes jurisprudenciales en la materia al distinguir entre los aspectos revisable y no revisables jurisdiccionalmente de las decisiones de los tribunales calificadores, textualmente señala que 'una cosa en el núcleo técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico'.

Lo que en el caso ha sucedido es que al contrario que otros varios opositores, la recurrente, no interesó esa explicación en el trámite abierto 'ad hoc' por el tribunal, actitud que, como la sentencia apunta, tiene especial relevancia pues a la postre privó al tribunal de la oportunidad de explicar en el momento procedimental oportuno el porqué de la nota que se había otorgado. Cierto que interpuso recurso de alzada contra los resultados definitivos del tercer ejercicio alegando entre otros motivos, la arbitrariedad del tribunal y la falta de motivación de la corrección de los casos prácticos. Y fue en sede de dicho recurso donde el repetido tribunal tuvo ocasión de dar a la recurrente en alzada una respuesta congruente con los motivos alegados.

No puede, por tanto, mantenerse que no hubo motivación de las calificaciones si, como decimos, la Administración dio respuesta congruente a las reclamaciones sobre ello efectuadas en sede administrativa.

C .- En cuanto a la necesidad de desglosar las notas dadas por cada miembro del tribunal, se hace derivar del deber de motivación en general al que acabamos de referirnos. Solo diremos, por tanto, que ni se prevé en las bases de la convocatoria ni encontramos precepto legal o doctrina jurisprudencial de la que se desprenda o que se imponga el necesidad. La calificación es solo una y la da el tribunal en pleno.

La alegación, en todo caso fue extemporánea según señaló ya la sentencia apelada .

D . -Por lo que a la inexistencia de una plantilla para corregir los casos prácticos, se pone de manifiesto la contradicción que ello supone respecto a lo hecho en otro proceso selectivo en el que sí se elaborara para la valoración de casos prácticos de carácter jurídico.

Obviamente, tal precedente no vincula al tribunal del caso. Lo relevante por tanto, dado que la plantilla no viene exigida en la convocatoria, es si resulta o no razonada y razonable la decisión de no elaborarlas, extremo que se plasma en el art. 25 en términos perfectamente asumibles.'.

b ) .....' SEGUNDO.- Habida de que los términos en que se plantea el recurso de Apelación, y de los reproches que en el mismo se plantean a la Sentencia impugnada; hemos de hacer algunas puntualizaciones con carácter previo sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores. A estos efectos traeremos a colación la sentencia de esta misma Sala de fecha .21 de marzo de 2014 dictada en el recurso de Apelación 9/2013 .según la cual: 'Sabido es que la tradicional doctrina del propio Tribunal Supremo hasta hace pocos años relativa a la imposibilidad de controlar por parte de los Tribunales las decisiones técnicas de la Administración, la denominada discrecionalidad técnica, ha sido superada por el propio Tribunal Supremo en su reciente jurisprudencia de la Sala Tercera. Veamos. El Tribunal Supremo establece que la sustitución en la decisión administrativa por parte de los Tribunales no puede llevarse a cabo mediante la emisión a su vez de una decisión de tipo técnico en base a los propios criterios o conocimientos del Tribunal, pero también señala que a través de las pruebas realizadas en el proceso, los Tribunales pueden llegar a una conclusión contraria a la que se ampara en la presunción de legalidad. Así la sentencia del citado órgano judicial de 13 de febrero de 2012 incide en la importancia de la prueba pericial para demostrar que el acto resolutorio de un proceso selectivo es contrario a derecho. En todo caso corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crítica, efectuar una valoración razonada de las pruebas.

Por otro lado, un paso más en la evolución jurisprudencial citada lo constituye la determinación de cuál debe ser el contenido de la motivación para que cuando sea exigible pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se establece que ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) señalar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) establecer los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y c) justificar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'. Y esto, en definitiva, se concreta en que quiebra la presunción de legalidad del juicio administrativo, desplazándose la carga de la prueba de la legalidad del acto a la Administración, y ello se producirá ante la defectuosa o errónea motivación o justificación de la decisión administrativa. Sabido es, que, también, la Jurisprudencia permite la revisión jurisdiccional de las decisiones de los tribunales calificadores cuando se constante algún error manifiesto o alguna desviación de poder.

A mayor abundamiento, se ha de traer a colación, por su interés para el caso, la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2013 dictada en recurso de Apelación 352/2012 porque incide en las mismas cuestiones, en los siguientes términos:

'TERCERO.- En el motivo tercero expone el apelante 'La doctrina del Tribunal Supremo en relación con las cuestiones planteadas'.

Sobre las que se citan como sentencias que plasman la evolución jurisprudencial en torno a la cuestión 'discrecionalidad técnica y motivación' de las decisiones de evaluación de los tribunales de oposiciones y concursos, transcribimos por más reciente la de 28 de Mayo de 2012 (Rec. 3722/2011 ) que expone el estado de la cuestión en el momento presente y que, en lo pertinente, dice:

'Se plantea pues, un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones lo que hace necesario determinar cuáles son en el momento actual las líneas básicas de dicha doctrina jurisprudencial, para en un paso ulterior abordar el examen concreto del caso ahora suscitado en el marco de dicha doctrina.

Al respecto, podemos reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección del de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero EDJ200911 01815 se dice:

((Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC). caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE EDL1978/3879 ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos limites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir. Sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos limites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS, de 5 de octubre de 1989 EDJ1989/8740, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento. Hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE EDL

1978/3879'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completé y aclaré esos limites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro deja actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ1991/10819, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 EDJ1992/684 ; de II de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ1996/6202 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( articulo 9.3 CE EDL1978/3879 ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ2007/70476:

'C..) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el limite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( articulo 9.3 CE EDL1978/3879).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

..........

1º En cuanto al momento y los términos en que se establecen los criterios de evaluación.

No cabe duda de que el establecimiento de tales criterios es exigencia ineludible a la vista de la jurisprudencia transcrita como resulta del apartado b) de su último párrafo. Ni de que, en principio, debe hacerse con carácter previo a la realización de las pruebas valorar posibilitando así su conocimiento por los examinandos ( STS 27 de junio de 2008 ). Dado que en el presente caso está acreditado que no se hizo sino con posterioridad a la realización del ejercicio, parece infringida la expresada jurisprudencia.

Pero la Sala no lo considera así. Considera que sólo 'prima facie' puede establecerse tal conclusión. Y ello porque, evidentemente, la jurisprudencia, como, en general, todo el Ordenamiento, ha de ser interpretada y aplicada individualizadamente, caso por caso, e inexcusablemente, conforme a la lógica y la razón para evitar que pueda ser utilizada instrumentalmente en supuestos en los que no se da la finalidad que la motiva, que no es otro, según ella misma expone, y por lo que a esta concreta cuestión se refiere, que garantizar la seguridad jurídica y evitar la indefensión de los partícipes en el proceso selectivo.

En el acta nº NUM001 , (folio 20, expediente administrativo) de 11 de mayo de 2009 se fijan los criterios de corrección estableciendo que:

' 1º.- Se valorará la coherencia de la solución adoptada y la claridad en la exposición.

2º.- Se valorará que se traten todos o la mayoría de los temas que se suscitan en los casos'.

El ejercicio (tercero) consistía en redactar dos informes o dictámenes jurídicos sobre los aspectos que determinase el tribunal en relación con las materias contenidas en el temario; o sea, en la emisión de dos informes jurídicos. Siendo ello así ¿qué otros criterios podrían establecerse distintos de los expuesto?, ¿no va de suyo que cualquier dictamen jurídico debe aspirar a ser coherente, claro y completo? ¿cómo entonces puede el recurrente sostener que no conocer esos criterios le produjo indefensión? ¿acaso no pretendió ser coherente, claro y exhaustivo en la redacción de sus dictámenes? y ¿qué sentido tiene decir que no ser objetivables los criterios que demandan claridad y coherencia en la exposición o que el examinando pudo no encontrar necesario responder al mayor número de temas propuestos?

Creemos que las respuestas, para nosotros obvias, a todas estas cuestiones, descartan que el no conocimiento previo de los tan repetidos criterios haya influido ni poco ni mucho en la realización por el recurrente de su ejercicio sin que, por tanto, tal hecho le haya producido indefensión ni afectado a su seguridad jurídica.

2º.- En cuanto a la expresión de la evaluación.

La jurisprudencia que glosamos (véase el apartado 4 de lo transcrito: STS 10 de mayo de 2007 ) no prohíbe que tal expresión pueda hacerse mediante la asignación de una determinada puntuación, como normalmente suele hacerse y autoriza el art. 54.2 LRJPAC y, expresamente la STS citada por el apelante de 15 de Diciembre de 2011 . Lo que exige es que en tal caso se expliquen las razones de esa valoración cuando expresamente haya sido demandada (St 10/05/2007). Y parece exigir también que quede constancia de tal explicación ( Sentencia citada de 15/12/11 ).

Así que, nuevamente, también parece que los hechos avalan la tesis del apelante en cuanto que aunque el tribunal, por medio de dos de sus miembros, dieron explicación al interesado en la reunión mantenida al efecto el día 10 de Junio de 2009, ésta explicación fue verbal lo que parece contradecir lo establecido en la datada sentencia de 15 de diciembre de 2011 .

Pero también aquí tenemos que disentir del recurrente. Dado esa interpretación y aplicación teleológica de la jurisprudencia y rechazando lo que -no sabemos si se afirma o se insinúa- se dice sobre el resultado de esa entrevista en la que, para nosotros, se dieron las explicaciones pertinentes (otra cosa no tendría sentido), que ello no se hiciera por escrito no resulta en el presente caso de suficiente relevancia para justificar lo pedido en la demanda, máxime si se tienen en cuenta los hechos posteriores.

En efecto, el recurrente, en orden a la revisión de su ejercicio, pidió la entrevista a la que acabamos de referirnos con el resultado también reseñado. Disconforme sin duda con éste, pasa a solicitar el acta en la que se establecieron los criterios de evaluación y los exámenes del resto de los aspirantes, que le son entregados el 30 de junio, días después de la publicación (el 23) de los resultados del ejercicio. Tras ello interpone el recurso de alzada en cuyo contexto emite el tribunal de la oposición informe escrito explicativo de la calificación del que el interesado toma conocimiento con el de la resolución del recurso contra la que se interpone el contencioso-administrativo objeto de esta apelación. En él nada se dice en torno al contenido de dicho informe, ni siquiera si se está o no de acuerdo con él. La disconformidad, por lo tanto, lo es aquí con el procedimiento y, concretamente, con el incumplimiento extemporáneo del trámite de información escrito sobre la motivación de la evaluación que fue dado una vez interpuesto el recurso de alzada y no antes como exige la jurisprudencia. De ahí que sea congruente el pedimento formulado en la demanda en pro de la retroacción del procedimiento.

Atender al mismo podría tener sentido si se accediese, como también se solicita, a que los trámites y la evaluación a repetir se realizasen por un nuevo tribunal. Pero esto es radicalmente inatendible por el que el tribunal legalmente designado solo puede ser apartado por razones tasadas de abstención o recusación sobre las que nada se ha dicho. Y si el Tribunal no es separado ni se realiza un nuevo y distinto ejercicio (cosa tampoco pedida), tanto los criterios de evaluación como los motivos de la dada al recurrente ya constan explicitados por escrito por lo que la retroacción pedida no tendría otro efecto que la mimética repetición de lo ya hecho y de su resultado final. En definitiva, una estéril repetición de los trámites.'

TERCERO .- Pues bien, sentado lo anterior y descendiendo de nuevo al caso que nos ocupa, tenemos, que, conforme a las bases de la convocatoria, solo existía obligación para la Administración de publicar los resultados del último ejercicio, y sin embargo, el Tribunal Calificador, en aras, se supone a garantizar al máximo la transparencia acordó que los resultados provisionales se publicaran y que se abriese un trámite de alegaciones para los aspirantes, que se resolvería oportunamente, es decir, se crea un trámite previo de alegaciones, antes de proceder a publicar los resultados definitivos, y en este caso, el recurrente, haciendo uso de este trámite, digamos, 'graciosamente concedido' pidió la revisión de su examen, tal y como apunta la Juez ad quo, y el Tribunal Calificador lo revisa en la sesión de 23 de Febrero de 2011, llegando a la conclusión de que debía de ratificarse la calificación otorgada; es verdad, que en esta revisión no estuvo presente el recurrente, pero si lo estuvo en otra sesión posterior de 4 de Marzo, donde se le informa concretamente, del resultado de la revisión efectuada, y se le pone en conocimiento los criterios de valoración de los dos ejercicios prácticos de los dos dictámenes, contenidos en el acta nº NUM000 . Así, entonces, hemos de preguntarnos ¿si la respuesta que hace el Tribunal Calificador a la petición del opositor-recurrente, colmaba o no con las exigencias de motivación y acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada? Y la respuesta, ha de ser afirmativa, porque, tal y como apunta la Juez ad quo, aunque en el Expediente Administrativo, se omite un examen, digamos individualizado y pormenorizado de la puntuación asignada al recurrente, lo cierto es que, se revisó el examen con la conclusión de que se mantenía la misma puntuación, se le entregó copia del acta nº NUM000 y del anexo en la que se recogían los criterios de valoración de los dos dictámenes, por lo que pudo el interesado entender que su ejercicio no se adecuaba a los criterios fijados por el Tribunal, y que por ello, no merecía mayor puntuación. Recordemos cuales eran tales criterios de valoración; la coherencia y claridad de exposición con un uso de un lenguaje jurídico adecuado, exposición de forma clara, ordenada y coherente, llegándose a conclusiones razonables y razonadas, también congruentes, además se valoraba el tratamiento de todos, la mayoría de los temas que se suscitaba, y, además también, se desechaba la idea de establecer una plantilla de corrección que asignara cada aspecto concreto que se plantea en cada caso práctico, puntuaciones parciales, con arreglo a una única solución preestablecida por el Tribunal. El Tribunal precisaba, que tratándose de casos prácticos jurídicos, no tiene una única solución correcta, sino que pueden tener diversas soluciones, que evaluadas en relación con la resolución que se de al caso, resulten ajustadas a Derecho, o por lo menos defendibles jurídicamente. Es decir, tenemos, que la Administración, en términos sustanciales motiva suficiente el juicio técnico de su decisión, y que, existen unos criterios de valoración predeterminados. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en aquella sentencia como hemos visto.

Por lo demás, los intentos, como dice la Juez ad quo, comparativos, que hace el aspirante recurrente, entre las respuestas contenidas en su examen, respecto de las contenidas en el examen de otro aspirante, no se pueden tomar en consideración, porque, no se puede suplir, como hemos dicho antes, el criterio técnico del Tribunal, por el del recurrente salvo, que se aprecie clara arbitrariedad, manifiesto error o que exista prueba suficiente de que, su dictamen merecía otra respuesta, y es que en definitiva, se estaba se estaban valorando dos ejercicios prácticos consistentes en dos dictámenes jurídicos que podían tener soluciones diferentes, pero igualmente válidas siempre que estuvieran justificadas y razonadas suficientemente, de acuerdo con los criterios antes expuestos.

Es verdad, y así lo apunto, también la Juez ad quo, que, en el acto de la vista, se aportó por la Administración demandada un informe del Tribunal calificador de 12 de Noviembre de 2013, que fue emitido con ocasión del Recurso de Alzada interpuesto por el recurrente, contra el nombramiento de candidatos. En ese informe, los miembros del Tribunal explicaban, porque los dictámenes del recurrente no habían merecido la calificación de apto. Es decir, se emite con ocasión de la interposición del Recurso de Alzada, pero no obraba en el Expediente Administrativo, se aporta, como hemos dicho, extemporáneamente, en el acto de la vista. Y del mismo, se desprende que se corrobora la puntuación obtenida por el recurrente en el tercer ejercicio, y que la misma estaba justificada, aunque hay que decir que su aportación no añade nada ni su omisión tampoco a juicio de esta Sala nos lleva a otra conclusión. Se hizo por el Tribunal calificador un enjuiciamiento global de cada dictamen realizado por el actor, en los términos establecidos en las bases de la convocatoria, y no se demuestra error en la valoración. Se cumplen los parámetros establecidos por la Jurisprudencia en orden a la interpretación de la discrecionalidad técnica, y nada apunta a un juicio arbitrario y contario al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, y con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

CUARTO .- Llegados a este punto, a mayor abundamiento, en relación con la cuestión de si se ha vulnerado la exigencia de motivación del acto discrecional, esta Sala, en la Sentencia antes apuntada ya señalo que:

'QUINTO.- En lo que se refiere a si se ha vulnerado la exigencia de motivación del acto discrecional, hemos de decir que aun siendo cierto que no consta los criterios técnicos para la valoración de la tercera prueba se documentaran con anterioridad a la realización de la prueba, ello a juicio de esta Sala no supone una vulneración de aquella exigencia y es que de la prueba practicada en su conjunto, y en concreto de la prueba testifical llevada a cabo en la persona del Sr. Carmelo , psicólogo al que se le atribuye la competencia de valorar y realizar la propuesta del perfil profesiográfico, se puede concluir que efectivamente tales criterios técnicos de valoración de la prueba existían antes de la práctica de la misma y se habían establecido a cabo por el organismo administrativo competente para ello, de acuerdo con las bases de la convocatoria, plasmándose por escrito con posterioridad; no se puede hablar de opacidad o de falta de transparencia en la medida en que se ha acreditado que tales criterios existían de forma predeterminada y que se han aplicado a todos los aspirantes por igual, pues otra cosa no se ha constatado. A este respecto traeremos a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, dictada con fecha 28 de enero de 2012 , según la cual 'el principio de publicidad que debe presidir en los procedimientos selectivos de ingreso en la función pública se ve conculcado cuando el tribunal calificador decidió con posterioridad a la fecha de realización de uno de los ejercicios tanto la nota de corte determinante de un no apto como las variables al obtener dicha nota... el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas y ello conlleva tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones atribuibles a sus decisiones solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su realización cuando de procedimientos competitivos se trata por que de esta manera es como queda conjugado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual contrario al principio de objetividad que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas'. Procede entonces en virtud de todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación al haber apreciado la Juez a quo la prueba correctamente y haber apreciado con acierto la exigencia de la motivación del acto discrecional ínsito en le proceso selectivo.'. Es decir, lo que importa, es que en el caso concreto, hayan existido criterios de valoración predeterminados, y que hayan servido de pauta o de guía a los miembros del Tribunal calificador, para realizar la valoración de cada examen, y si se aplican a todos los aspirantes por igual, en el presente caso, no se ha constatado otra cosa, no se puede acoger como se ha dicho, la pretendida vulneración del Derecho Fundamental al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, y conforme a los criterios de merito y capacidad como se hace por el apelante en el presente Recurso de Apelación.

Procede en atención a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada.'.

3.-La Sentencia aquí apelad no desconoce ni vulnera la Jurisprudencia (ciertamente dinámica y que ha evolucionado hacia una mayor control de las valoraciones técnicas de los tribunales calificadores). La Sentencia de Instancia (y esta Sala) aplica al caso concreto tal Jurisprudencia.

La discrecionalidad técnica no es, desde luego, una excusa para el control judicial de los criterios valorativos tenidos en cuenta en sede administrativa. Pero tampoco puede pretenderse que con la mera aportación de una opinión técnica discrepante por parte del demandante ( apoyada o no en un informe pericial) baste para teñir de nulidad la resolución administrativa. La discrecionalidad técnica se destruye aportando no una mera opinión técnica distinta a la del tribunal calificador- administrativo ( nos encontraríamos tantas opiniones como técnicos en la materia depusieran) sino que se destruye mediante la acreditación de lo irracional, absurdo y simplemente de la falta de fundamento, justificación o razonabilidad objetiva --bien científica, normativa o simplemente lógica o racional - del criterio del tribunal calificador- administrativo. No es el caso que aquí nos ocupa en el que las valoraciones efectuadas no desbordan, en absoluto, la discrecionalidad técnica rectamente interpretada conforme a la última Jurisprudencia del Tribunal Supremo (y no interpretada de manera exacerbada como se pretende en el recurso de apelación). Y en este punto debemos resaltar la inutilidad del informe pericial (emitido por otra parte por un economista) aportado (amén de la pericial jurídica solicitada y denegada en su día) pues no ha concluido la inidoneidad de la valoración administrativa efectuada.

Y lo mismo cabe decir sobre la motivación, plenamente respetuosa con la Jurisprudencia del TS y de esta Sala. Lo relevante es la existencia de indefensión material, conforme a los criterios que ya hemos expresado ut supra rectamente interpretados conforme a la Jurisprudencia reseñada. Y en el presente caso es evidente conforme a lo acreditado en autos que no ha existido indefensión alguna que le haya impedido conocer el fundamento de su calificación ( como concluye con acierto la Sentencia de Instancia), conforme a la doctrina que hemos expuesto ut supra y que es de plena aplicación al presente caso mutatis mutandi.

4.- En cuanto a la alegación de falta de tratamiento por parte de la Sentencia respecto a la inexistencia de calificaciones párchales de cada uno de los miembros del Tribunal, cabe señalar que sí lo hace la Sentencia:

En su fundamento PRIMERO recoge la alegación de la parte demandante al señalar:

'...A estas razones de impugnación de la oposición litigiosa se añade, tras conocerse el contenido del acta nº NUM002 , en la que se da a conocer el sistema de puntuación seguido, consistente en que cada miembro del tribunal calificador daría un voto sobre un máximo de 10 puntos para efectuar una media entre todos los resultados, nuevamente, falta de motivación al desconocerse las notas individuales dadas por cada uno de los miembros del tribunal calificador, así como se alude a la falta de idoneidad de uno de ellos, el elegido por la Comisión de personal para efectuar tal puntuación, dado que no es licenciado en derecho.'.

Y en el Fundamento de Derecho SEGUNDO da respuesta ata la alegación:

'....En cuanto la falta de motivación derivada del sistema de puntuación acordada en el acta nº NUM002 y de la falta de conocimientos jurídicos del miembro del Tribunal calificador elegido por la Comisión de personal , se trata a todas luces de una cuestión nueva que no se planteó ni en sede administrativa a través del recurso de alzada ni en la demanda que comienza este proceso judicial. La actora justifica tal actuación en el desconocimiento del acta nº NUM002 , que no forma parte del expediente administrativo remitido. Efectivamente el acta nº NUM002 no obra en el expediente remitido, pero se entregó al Sr. Borja , que así lo indica en el folio 4 de su recurso de alzada, al admitir que le fueron entregadas las actas NUM003 a NUM004 , sin que nada hubiera hecho constar en contra del sistema de puntuación ni de la participación del Sr. Primitivo , intervención que además conocía perfectamente, pues le interpeló para certificar la veracidad de la información que le había sido facilitada-acta nº NUM005 folio 130-. No se trata por tanto de cuestiones que el Sr. Borja no pudo conocer previamente, por lo que constituyen hechos nuevos que no pueden resolverse en esta sentencia.

El mismo razonamiento es predicable de los Sres. Sacramento y Celestino , ya que si bien no consta que a ellos se les entregó la citada acta durante la tramitación del expediente administrativo, al presentar demanda conjunta con el Sr. Borja , se presume que conocían el contenido de la misma, o bien lo podían conocer, y nada alegaron en dicha demanda al respecto .'.

Ningún otro óbice ni critica- más allá de alegar una inexistente incongruencia omisiva - señala el apelante (como es obligación en el recurso de apelación cuyo objeto es la revisión de la Sentencia de instancia) por lo que tal motivo debe decaer derechamente.

5.- Dada la desestimación de los anteriores motivos se impone la desestimación del último de los motivos que vienen anudado a una pretendida estimación del recurso de apelación.

TERCERO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y aún dada la desestimación del presente recurso de apelación, toda vez que se aprecian en el caso las circunstancias referidas en este concepto de costas en la Sentencia de Instancia y en atención a la complejidad fáctica y jurídica del objeto procesal debatido, no resulta procedente la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora-apelante .

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº78/2014 de fecha 20-3-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº283/2012.

2.- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.