Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00205/2021
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Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CCD
N.I.G:45168 45 3 2019 0001120
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000400 /2019 /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : GRAN CASINO DE CIUDAD REAL SL
Abogado:
Procurador D./Dª: MARIA NELIDA TARDIO SANCHEZ
Contra D./DªCONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE CASTILLA LA MANCHA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA 205/2021
En Toledo, a 9 de Julio de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre
I) La mercantil GRAN CASINO DE LA MANCHA, debidamente representado por la procuradora de los tribunales DÑA. NÉLIDA TARDÍO SÁNCHEZ y asistido por D. JUAN IGNACIO SÁNCHEZ MENDOZA como parte demandante.
II) La JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representada y asistida por el/la letrado/a de sus servicios jurídicos como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 28 de Octubre de 2020 se presentó recurso contencioso administrativo por procedimiento abreviado frente a la Resolución de 14/10/2019 dictada por el Sr. Consejero de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por mi mandante contra la Resolución sancionadora de fecha 3 de julio de 2019, que se confirma en todas sus partes, y por la que se imponía la sanción de 11.500,00 euros como responsable de una infracción del artículo 26 letra a) de la Ley 2/2013, de 25 de abril del Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha en relación con lo previsto en el artículo 12.1 letra a) de la citada Ley y con lo previsto en los artículos 2.4 y 4.1 del Decreto 88/2013, de 23 de octubre , por el que se regulan los títulos habilitantes y el régimen sancionador de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias.
Se solicitaba al juzgado previo los trámites legales oportunos requiriendo a la Administración demandada para que aporte al Juzgado el expediente NUM000 en su integridad y previo recibimiento del pleito a prueba, se dicte una Sentencia por la que se decrete la NULIDAD de ambas Resoluciones con todos los pronunciamientos favorables para Gran Casino de Ciudad Real ,S.L., con expresa imposición de costas a la Administración demandada en el supuesto de oponerse al presente recurso.
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SEGUNDO.-Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3LJCA mediante decreto, señalando el mismo para la celebración de la vista que finalmente se celebró en fecha de 29 de Abril de 2021, y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos con la anterioridad debida a la misma.
TERCERO.-Que se celebró el acto de vista al que acudieron las partes debidamente representadas y asistidas, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones, así como la más documental que consta en los autos.
CUARTO.-Tras las solicitud y aceptación de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente tras la aportación de documentación solicitada como diligencia final y una vez formuladas por escrito las oportunas conclusiones.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.
1.1.- La demanda.Considera, en términos generales, que la sanción es desproporcionada e injusta.
Afirma que la administración no tiene ningún tipo de responsabilidad en la organización de la rifa que dio origen a las actuaciones sancionadoras. Así el trabajador D. Jose Enrique fue quien organizo el sorteo, había sido nombrado recientemente nuevo responsable de las promociones del Juego del Bingo, el cual, sin consentimiento de la empresa y sin saber que era necesario hacer una declaración responsable y pagar una tasa al tratarse de un hecho novedoso para él, organizó motu proprio el sorteo que ha dado lugar a la sanción que se impugna, siendo que afirma que no puede responsabilizarse a la empresa conforme al art. 1903 del código civil, por lo que niega cualquier tipo de dolo en su conducta, más cuando el día anterior habían pagado una tasa para realizar un sorteo entre lo jugadores de bingo.
Afirma que la sanción de 11.500 € se impone por encima del mínimo legal establecido y considera que la misma está injustificadamente cuantificada atendiendo a las normas que resultan de aplicación, más si se tiene en cuenta que la tasa que hubiera devengado era de algo más de 20 €, por lo que considera que hay un afán recaudatorio.
Afirma también que la calificación de la infracción es incorrecta en la medida en que no podría ser considerada una infracción grave, sino que en su caso podría considerarse leve y añade diferentes términos de comparación que considera oportuno como condena por lesiones o la condena por sedición y malversación de la causa especial del Tribunal Supremo que cita.
Se queja por otra parte que se acuda a la potestad sancionadora y de la presión fiscal que se sufre en el territorio de CLM en la materia de juego.
1.2º.- La contestación de la administración.Señaló la administración que se opone a la demanda. Los hechos no se discuten. Se encuentran en un procedimiento sancionador.
El hecho es sancionable. El 6 de Marzo de 2019 se personan agentes del CNP y se levantan acta por una combinación aleatoria, solicitándose con posterioridad la realización del sorteo. Con posterioridad no se admite por extemporánea. Se señala el nombre de la empresa recurrente. La inadmisión no fue recurrida por la parte, no hubo objeción y se aquietó a la misma. Ahora se cambia de parecer y se considera que no hay hecho típico. Se regula en la ley 2/2013, siendo muy grave conforme al art. 26.a. Es también procedente la aplicación de la misma. El hecho es típico y la culpabilidad recae en el gran casino de ciudad real, no pudiendo desplazarse la responsabilidad a un trabajador o empleado conforme a dicha ley y al estatuto de los trabajadores, no teniendo tampoco formación y faltando igualmente la supervisión diligente del demandante. Se debía conocer a qué se dedica. STS 14 de Marzo de 2001. Hay una inversión de la carga de la prueba. No se comparte ni entiende el desplazamiento de responsabilidad cuando es la empresa la que obtiene el beneficio. Es punible y ajustado a derecho la sanción. Cuando se propone es en relación al art. 30.3 de la ley 2/2013. Serán sancionadas con las multas y señala que es una cuestión discrecional que considera que utiliza. Dice que conoce la empresa y que conocía lo que se hacía dentro de sus salas, sin poner nunca en duda esto. La cuantía de la tasa no guarda relación con la sanción. Son bienes jurídicos posteriores y la multa se realiza por hacer o no hacer, por lo que no procede sostener la misma de contrario.
SEGUNDO.- Expediente sancionador y prueba practicada.
2.1º.- Actuaciones inspectoras.Se inicia el expediente remitido con las actuaciones de inspección por parte de agentes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al servicio de control de juegos de azar con fecha de 6 de Marzo de 2019.
Se da cuenta de la realización de una rifa de un carro de una cesta de la compra para la que no se ha realizado declaración responsable ni comunicación previa. Adjunta diferente documentación de registros de pagos con TPV y la comisión que carga la empresa, ingresos y activos, así como en el folio 11 a 13 se puede ver la presentación de la declaración responsable de la rifa en cuestión, presentado al día siguiente de la inspección, generando unas tasas de algo más de 20 € que se abonaron ese mismo día 7 (f. 19) y que es rechazada por la administración al no presentarse con un mes de antelación a la fecha del sorteo (f. 21).
2.2º.- Inicio del expediente sancionador.En fecha de 6 de abril de 2019 se abre el expediente sancionador, calificando los anteriores hechos como una infracción del art. 26.a de la ley 2/2013 de CLM y se propone una sanción de 11.500 €.
2.3º.- Alegaciones.Al expediente se realizaron alegaciones por parte de la empresa interesada con un contenido muy similar a la demanda, mostrando disconformidad con la situación y regulación del sector y haciendo ver la desproporción de la sanción impuesta, acompañando diferente documentación sobre la rifa en cuestión y documentos del propio bingo.
2.4º.- La propuesta de resolución y las alegaciones.La propuesta de resolución proponía la desestimación de las alegaciones, afirmando que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento. En relación con la sanción concreta dice que hay una discrecionalidad a la hora de determinar el quantum sancionador y determina la existencia de voluntad en la imposición de dicha sanción en la medida en que incumple organizando la referida rifa.
En las alegaciones rebate la existencia de dolo en la empresa y en el empleado y lo califica como imprudencia por el trabajador que ha realizado su ingreso en al empresa con escasa experiencia.
2.5º.- La resolución sancionadoraaprecia la infracción de organizar la rifa sin el debido título habilitante y ratifica la cuantía propuesta, añadiendo que la empresa conocía la norma y el trabajador que participa en este tipo de actividades de manera profesional también, por lo que sigue apreciando el elemento intencional como agravante y justificador de la cuantía propuesta, desestimando de esa manera la procedencia de imponer la sanción en su grado mínimo citando también el art. 1903 del código civil y que debe realizarse la combinación aleatoria con un mínimo de preparación, rechazando igualmente la tasa como bien jurídico protegido, pues el bien jurídico protegido sería la normativa y el control del juego.
2.6º.- El recurso de reposición y su resolución.En gran medida el recurso de reposición es reiterativo. Aporta documentación sobre un caso similar en relación con una combinación aleatoria.
2.7º.- Resto de documentaciónse refiere a la ejecución de la sanción y la petición de suspensión de la misma, habiéndose aportado documentación contable sobre esta.
II.- La prueba practicada judicialmente.
2.8º.- La declaración de Jose Enrique. El máximo responsable de la empresa es el gerente. El administrador es Jesús Manuel. El jefe es el abogado. Lleva trabajando desde el año 2015. Es cierto que se dedicaba a vender cartones en el bingo. Se le nombró jefe de área el 1 de Marzo de 2019. Se encarga de dirigir la actividad de la empresa. Es el responsable de todo. Es él quien organizó el sorteo de un carro de la compra de 200 €. No se le comunicó nada. Él quería hacer una promoción. Ahora habla con Paulina, llamando a su oficina. No comunicó nada de la promoción a la empresa. No sabía que un carro hubiera de tener autorización .
2.9º.-Aportó documentación sobre la cuestión, ya aportada y otra que no había aportado en el expediente y que consistía en carteles de anuncio de las rifas y un acta de reunión del observatorio estatal del juego donde se da cuenta de la problemática que afecta al sector en relación con la normativa, la fiscalidad y la rigidez de la regulación, así como la afectación económica de las empresas y los trabajadores del sector y la discriminación que dicen padecer en relación con otras actividades vinculadas al juego, aportando también declaración de impuestos.
TERCERO.- Sobre la tipicidad.
3.1º.- La infracción apreciada y sus elementos.Vamos a analizar en primer lugar la tipicidad de la acción. Así las cosas la administración considera que se ha producido una infracción del art. 26.a L. 2/2013 de CLM que castiga como infracción muy grave ' La organización, celebración, inicio, gestión o explotación de las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, así como consentir expresa o tácitamente las anteriores conductas, careciendo de la autorización o sin haber formulado la declaración responsable o comunicación previa correspondiente'.
Estamos, por tanto, ante una norma de protección de la legalidad objetiva de las normas de policía o intervención administrativa en el juego. Para su comisión se requiere:
- La realización de alguna de las actividades propias de la ley 2/2013 de CLM.
- La sujeción de dicha actividad a la actividad de policía o intervención consistente en la exigencia de autorización o presentación de declaración responsable o comunicación previa.
Conviene recordar, igualmente, que hay dos modalidades comisivas en lo que a la acción típica se refiere:
- La acción propiamente dicha mediante la ejecución de actos de organización, celebración, inicio, gestión o explotaciónde las actividades
- La modalidad de comisión por omisión consistente en consentir expresa o tácitamente las anteriores conductas.
3.2º.- La sujeción de la actividad a la ley.Atendido lo anterior, cabe decir que lo que se pretendía, según la documentación antes referida intervenida por el servicio de control del juego del Cuerpo Nacional de Policía, era la realización de una 'rifa' o 'combinación aleatoria'. El mecanismo lo explica la propia empresa con la que se pretendía realizar el día 8 de Marzo de 2021 y consistente en la entrega entre los clientes de papeletas en las que se establece un número e introducidas en una urna es posteriormente sacada la ganadora. No hay contraprestación por el cliente.
En este sentido dice la ley en el art. 2.n de la Ley 2/2013, dedicado a definir lo siguiente ' Combinaciones aleatorias: Modalidad de juego por la que una persona o entidad sortea entre sus clientes un premio en metálico, especie o servicios, con fines publicitarios o de promoción, teniendo como única contraprestación el consumo del producto o servicio, sin sobreprecio ni tarifación adicional alguna'.
Por tanto, como primera conclusión, podemos aceptar que estamos ante una combinación aleatoria en relación con la actividad informada por los agentes de la policía, tal y como se regula en el art. 14 del D. 82/2013 de CLM.
3.3º.- La exigencia de declaración responsable.Cabe decir, por tanto, que estamos ante una modalidad de actividad que está sujeta al control administrativo previo, pues así lo dispone el art. 4.1 del D. 88/2013 de CLM que dice ' La celebración de combinaciones aleatorias queda sujeta a la formulación de declaración responsable, conforme al modelo establecido en el anexo Ia dirigida a la dirección general competente en materia de juegos y apuestas, con una antelación mínima de un mes a la fecha en la que se pretenda su celebración'.
Por tanto, tenemos que asumir que era requerida esa declaración responsable como un requisito para llevar a cabo esta. No hay margen de interpretación o duda, hasta el punto que es el hoy demandante quien también lo asume con sus propios actos.
3.4º.- La acción de la empresa.Pues bien, cabe decir en relación a esta cuestión que también se da. Quien lo organiza no es el trabajador que ha declarado. Lo ha organizado y se ve beneficiada por la actividad comercial que supone esta combinación aleatoria la empresa que, o bien organiza la misma a través de quien es un empleado suyo, o bien consiente la organización por este de esa combinación aleatoria, puesto que el deber de diligencia exigible a todo ordenado empresario implica el deber de dirección y supervisión de los trabajadores que para la misma prestan sus servicios y si esta supervisión y dirección no se realiza, no se realiza con suficiente celo o se delega en ese trabajador que se confunde o incumple con las reglas, no deja de existir el título jurídico por el cual debe responder, tal y como después analizaremos al exponer la responsabilidad, y que en este caso consiste en la potestad de dirección y control de los trabajadores de la que disponen los empresarios.
3.5º.- La infracción leve.El art. 28.f de la Ley 2/2013 de CLm que pretende aplicar el hoy demandante no resulta aplicable, pues es un tipo residual que se ve desplazado por la tipificación principal del art. 26.a de dicha ley, tal y como él mismo señala. Por tanto siendo incardinables en el tipo muy grave no procede la apreciación de la infracción leve residual.
3,6º,. En conclusiónla empresa organiza la actividad que está sujeta a la empresa sin cumplir los requisitos del título habilitante, lo que supone la infracción establecida por la norma sancionadora aplicada al cumplirse todos los elementos antes referidos.
CUARTO.- Sobre la responsabilidad.
4.1º.- Planteamiento.Plantea la demandante dos cuestiones referentes a la responsabilidad:
a.- Por un lado que la acción del trabajador excluye la suya y es responsabilidad exclusiva de este.
b.- Por otro, y en relación con la proporcionalidad, que no hay dolo en su conducta.
4.2º.- En relación a la acción del trabajador.Como antes se ha apuntado una empresa no puede trasladar la responsabilidad a sus empleados. Podrá hacer otras cosas, pero no puede eludir su responsabilidad, porque el art. 28.4 L. 40/2015 dice ' Las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores podrán tipificar como infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o vinculación. Asimismo, podrán prever los supuestos en que determinadas personas responderán del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estén vinculadas'.
La responsabilidad administrativa por acto de tercero ha sido plenamente aceptada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal supremo. Así las cosas la STS de 20 de Octubre de 2003 (rec. 2869/1999) dice ' La STC 246/1991, de 19 de diciembre ha adoptado una actitud inequívoca sobre este particular: 'Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma'.
Esta doctrina se acoge también por el Tribunal Supremo. Por ejemplo, en la STS de 3 de mayo de 1993 (Ar. 3698) , cuya cita vale por todas: 'La doctrina establecida por la Sala Especial del Tribunal Supremo, prevista por el art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[...] ha sido radicalmente corregida por el propio Tribunal Supremo a partir de la Sentencia, de fecha 20-5-1992 , pronunciada en recurso extraordinario de revisión por la Sección Primera de esta Sala Tercera, y seguida por las dictadas por esta misma Sección Sexta con fechas 25 mayo y 21 septiembre 1992. [....] Conforme a esta última doctrina jurisprudencial, las entidades bancarias y crediticias son responsables administrativamente por la negligencia de sus empleados en el uso de las medidas de seguridad obligatoriamente instaladas en cumplimiento de las disposiciones vigentes, salvo cuando tal proceder no es consecuencia de la desatención sino de circunstancias o situaciones de riesgo personal grave para los propios empleados o terceras personas. Ni el principio de tipicidad de la infracción ni el de personalidad de la sanción se vulneran con tal interpretación porque, en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad por la actuación de sus dependientes, sin que puedan excusarse, como regla, en la conducta observada por éstos.[...] La doctrina expuesta no supone una preterición de los principios de culpabilidad o de imputabilidad sino su acomodación a la eficacia de la obligación legal de cumplir las medidas de seguridad impuestas a las empresas, deber que arrastra, en caso de incumplimiento, la correspondiente responsabilidad para el titular de las mismas, aunque tenga su origen en la actuación de los empleados a quienes el empresario hubiese encomendado su efectiva puesta en práctica, responsabilidad directa que cobra mayor sentido cuando el titular de la empresa es una persona jurídica, constreñida, por exigencias de su propia naturaleza, a actuar por medio de personas físicas, solución propugnada también por la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 diciembre , cuya doctrina ha sido, en gran medida, determinante del cambio de orientación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo'.
Por tanto no hay infracción de la responsabilidad de tipo alguno, pues la empresa debe responder por los errores o infraccione de sus trabajadores, pues lo contrario sería amparar el consentimiento tácito de la conculcación normativa.
4.3º.- En relación al dolocabe decir que el mismo es irrelevante, pues a diferencia del derecho penal donde la imprudencia se tipifica a través de un sistema de lista cerrada, aquí no lo es y es una modalidad comisiva de toda infracción, salvo que expresamente esté requerido el dolo o esté excluida la imprudencia, lo que no es ninguno de los casos. Así lo expone el art. 28.1 L. 40/2015 y, aunque en su alegación tiene una parte de razón, se analizará al determinar la proporcionalidad y la corrección de la dosificación sancionadora, pero no excluye la imprudencia por falta del control debido o la negligencia de un trabajador que o bien no ha sido controlado debidamente o bien ha sido negligentemente seleccionado para un puesto que no estaba capacitado para realizar. En ambos casos hay responsabilidad y no puede desvincularse de las acciones de sus trabajadores, pues las acciones de estos por su cuenta, como antes se ha dicho, le son imputadas a la misma.
QUINTO.- La proporcionalidad de la sanción.
5.1º.- Planteamiento.Alega en diferentes líneas esta cuestión el hoy demandante, pues dice:
- Que la norma es desproporcionada respecto del bien jurídico protegido.
- Que la norma es desproporcionada atendiendo a las sanciones penales por delitos muy graves y por otros delitos en los que el representante procesal de la demandante ha intervenido recientemente.
- Que la aplicación es desproporcionada atendida las circunstancias y especialmente la falta de voluntad.
5.2º.- La proporcionalidad de la respuesta sancionadora como cuestión normativa.Hay que señalar que el principio de proporcionalidad es múltiple y el hoy demandante alega en los varios sentidos de este. Así las cosas se proyecta sobre el legislador por un lado y sobre el aplicador de otro.
El principio de proporcionalidad en relación a la norma dice la STC 13/2021, de 28 de Enero (rec. 3848/2015) que ' Sobre la adecuada proporción entre la conducta infractora y la sanción prevista, la STC 60/2010, de 7 de octubre , FJ 7 a), declaró, desde una perspectiva institucional, que 'nuestro enjuiciamiento [...] resulta limitado por el reconocimiento en esta sede de la 'potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo''. Consecuentemente, en la referida decisión el tribunal estableció que '[e]l juicio que procede en esta sede jurisdiccional 'debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de Justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho' ( STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre , FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 3 ; 332/2005, de 13 de septiembre , FJ 4)'. Esta doctrina constitucional ha sido aplicada al enjuiciar la adecuada proporción entre infracciones y sanciones administrativas en los AATC 20/2015, de 3 de febrero, FJ 4 ; 145/2015, de 10 de septiembre, FJ 4 ; 187/2016, de 15 de noviembre, FJ 5 , y 43/2017, de 28 de febrero , FJ 2. Además, el citado ATC 145/2015 estableció que 'esta doctrina es trasladable al ámbito administrativo sancionador, como también lo es que 'no cabe deducir del art. 25.1CEun derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito' ( STC 65/1986, de 22 de mayo , FJ 3 in fine). A partir de lo anterior, corresponde primordialmente a los tribunales ordinarios determinar si se ha respetado la garantía del art. 25.1CEen el plano aplicativo'. Y concluye que 'no corresponde a este tribunal pronunciarse sobre si resulta oportuna o adecuada, en abstracto, la decisión del legislador de sancionar la conducta descrita en el art. 195.2LGTcon una cuantía fija del 15 por 100 de la cantidad indebidamente consignada como base imponible negativa'. Adicionalmente, y esta vez desde una perspectiva de marcado carácter sustantivo, la STC 60/2010, de 7 de octubre , razonó en el FJ 7 a) que 'la propia Constitución, lejos de someter la acción del legislador a los mismos límites sustantivos con independencia del objeto sobre el que esta se proyecte o del tipo de decisiones que incorpore, contempla límites más exigentes en el caso de las normas penales que en el de otras decisiones de aquel, debido, precisamente, al alcance de los efectos que de aquellas se derivan, puesto que cuanto más intensa sea la restricción de los principios constitucionales y, en particular, de los derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional, tanto más exigentes son los presupuestos sustantivos de la constitucionalidad de la medida que los genera'.
Por tanto si el Tribunal Constitucional ha de ser cauteloso, nosotros que sólo podemos analizar la perspectiva de proporcionalidad desde una perspectiva indirecta conforme al art. 163CE más aún. Así las cosas la demandante no acierta cuando señala como bien jurídico protegido la tasa. No es cierto. El bien jurídico protegido es la efectiva de la capacidad de intervención administrativa sobre el juego, lo que supone la capacidad de control e intervención de una actividad que incide en la salud de las personas, lo que es la protección de un principio rector de la política social y económica de nuestro país ( art. 43 CE) y, además, se configura como una garantía de la eficacia de la actuación administrativa ( Art. 103.1 CE) y del principio de legalidad ( art. 9.1 CE). No se sanciona el impago de la tasa. Ello es una sanción tributaria prevista en la normativa tributaria ( art. 191 y 198LGT) y nada tiene que ver con la presente que protege la labor material administrativa de policía e intervención y la propia eficacia de la misma.
Por tanto se discrepa del término de comparación usado para argumentar la desproporción, igual que se discrepa de los términos de comparación penales, pues en la reacción penal los parámetros de imposición de sanciones son otros y determinados, en gran medida, por motivos subjetivos ( art. 50.4, 51 CP), añadiendo que no es comparable algo que lleva aparejada una potencial pérdida de la libertad para el caso de impago ( art. 53 CP) con algo que bajo concepto alguno puede implicar esta cuestión ( Art. 25.3 CE, art. 29.1 L. 40/2015).
En definitiva y en un análisis abstracto que es lo que procede respecto de la previsión normativa no se acepta desproporción alguna.
5.3º.- La proporcionalidad como cuestión de aplicación de la norma sancionadora.Así la STS, secc. 6ª, de 4 de Diciembre de 2012 (rec. 3557/2010) dice que '... Por otro lado, es necesario recordar que el principio de proporcionalidad desempeña en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador un papel capital; y ello, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas, que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos. El principio de proporcionalidad impone que, al no ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981 , 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes. Es en este ámbito, en el que juega precisamente un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer unaconcreta sanción'.
Por tanto, una primera discrepancia con la administración surge cuando dice la resolución sancionadora que hace uso de potestades discrecionales, pues la potestad discrecional no tiene encaje con la materia sancionadora, que es reglada. En este sentido cabe decir que esa discrecionalidad es inexistente y a estos efectos, al ser una cuestión reglada, de aplicación de normas jurídicas y de un juicio jurídico puede y debe entrar la sentencia.
Así y partiendo de esa base, las sanciones deben ser motivadas en su extensión cuando se hace uso de la posibilidad de imponerlas más allá de la cuantía mínima. En este sentido la argumentación de la administración es tautológica. Dice que hay voluntad comisiva porque se comete la infracción. Ello no es correcto:
A.- No es correcto porque no ha analizado más que la responsabilidad de la empresa por el hecho de su empleado, lo que es cierto y correcto para la determinación de la responsabilidad o culpabilidad, pero no lo es para la concreta extensión si se hace aplicación del criterio de la intencionalidad, pues no se ha analizado la intencionalidad del empleado.
B.- No se ha acreditado que sea una cuestión voluntaria o dolosa en vez de imprudente. Hay una omisión de control debido o una elección descuidada del personal que incumple. Ello supone consentir la ejecución de la infracción, pero no acredita la voluntad de incumplir, que sería la existencia de una instrucción u orden en ese sentido. Desde luego al que suscribe no le parece 'clarísimo'el dolo como señala la resolución o evidente como señala para justificar su cuantía.
C.- Hay acreditación de indicios razonables que llevan a pensar que se ha tratado de un error del personal de la mercantil, derivada de un defecto de supervisión (la clasificación, el tiempo que llevaba trabajando...). Por tanto no se aprecia que exista intencionalidad, más cuando evidentemente el pago de la tasa de 20 € no justificaría un beneficio para exponerse a la durísima sanción que se aplica.
En consecuencia sí que se aprecia una desproporción en la aplicación de la sanción.
5.4º.- La moderación de la sanción.De manera muy clara sobre la procedencia de esta posibilidad dice la STS, secc. 3ª, de 28 de Septiembre de 2017 (rec. 1468/2017) que ' En la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 (RC 7600/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3ª, 24/05/2004 (rec. 7600/2000 )El principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora. ), dijimos:
« Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción. » .
Atendiendo a lo anterior, debemos moderar la sanción e imponerla en el mínimo que le es aplicable de conformidad al art. 30.3 L. 2/2013 de CLM, es decir, 6.000,01 €.
SEXTO.- La discriminación y el abuso de derecho.
En relación a la discriminación el hoy demandante aporta como bloque documental 2 una serie de combinaciones aleatorias de otras empresas, pero que no guardan homogeneidad con la que aquí está implicada, pues se refieren a empresas de otros sectores y cuya normativa es diferente. Por tanto no puede haber discriminación si no hay homogeneidad.
En relación al abuso de derecho evidentemente no se aprecia. Para su apreciación la STS, Sala 1ª, de 15 de Noviembre de 2010 afirma que 'La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº.1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).'
Como puede verse la alegación de desproporción ya ha sido atendida y el abuso de derecho no puede considerarse cuando lo que hay es un ejercicio legítimo del mismo, aunque excediendo las consecuencias jurídicas, cuestión que ya se ha corregido en la forma expuesta en esta sentencia.
SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
7.1º.-Procede estimar en parte el recurso ( art. 70.2 LJCA) y anular la sanción impuesta ( art. 71.1.a LJCA) reduciéndola a 6.000,01 €.
7.2º.-No se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1LJCA).
7.3º.-La presente no es susceptible de apelación ( art. 81.1.a LJCA).
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,
Fallo
Que ESTIMO en PARTE el recurso contencioso administrativo y en consecuencia REDUZCO la sanción impuesta al demandante al mínimo legal establecido de 6.000,01 €.
Sin costas.
La presente resolución no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, sin perjuicio de los que procedan al entender de la parte.
Asimismo, y conforme establece el art. 104 de la LRJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración pública demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto, y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimento del fallo.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
