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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 205/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2021 de 08 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: ALONSO MILLÁN, JOSÉ MATÍAS
Nº de sentencia: 205/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100206
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3580
Núm. Roj: STSJ CL 3580:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00205/2021
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BURGOS. PO 76/2018
En la ciudad de Burgos, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Es parte apelada don Silvio, representado por el procurador don Fernando Fierro López y defendido por la letrada Sra. Andrés Arnaiz.
Antecedentes
'
Dado traslado del mismo a la parte apelada, esta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia
Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2021.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Fundamentos
La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
1.- El actor D. Silvio, vecino de DIRECCION000 denunció frente al Ayuntamiento de DIRECCION000 la utilización para uso de vivienda de la edificación litigiosa, solicitando la restauración de la legalidad urbanística y el inicio de un procedimiento sancionador. Considera esta parte oportuno poner de manifiesto y en conocimiento de este Tribunal la relación familiar existente entre el recurrente Sr. Silvio y el propietario de la edificación/vivienda objeto del presente procedimiento, D. Jose Luis. Aparentemente, y, como reconoce la parte actora en su escrito de demanda, fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION001 un procedimiento relativo a la guarda, custodia y alimentos de la referida menor, con nº 99/2017 que terminó con resolución judicial que acuerda la entrega de la menor a su padre cada 15 días en la vivienda objeto del presente procedimiento. D. Jose Luis alegó frente al Ayuntamiento en el Documento núm. 10 del Expediente administrativo que la denuncia del recurrente tiene por única finalidad evitar el cumplimiento de dicha resolución judicial, lo que podría llegar a implicar un uso antisocial del derecho.
2.- Tras los correspondientes procedimientos administrativos (sancionador y restauración de la legalidad) el Ayuntamiento recurrido dictó resoluciones acordando el archivo de los expedientes, al considerar prescrita la infracción urbanística denunciada.
3.- Infracción del artículo 24CE con respecto al derecho a la defensa y la irretroactividad del derecho sancionador. Infracción de los artículos 114 y 121 de la lucyl y 346 y 351 del RUCYL. El plazo actualmente previsto por el precitado artículo 351.1 del RUCYL fue introducido por el Decreto 6/2016, de 3 de marzo, que entró en vigor el 4 de abril de 2016. Sin embargo, la infracción fue cometida con anterioridad a la entrada en vigor de tal norma. Puede afirmarse que las obras de construcción ilegalmente ejecutadas fueron realizadas, terminadas y destinadas a su fin: 1. Conforme a Catastro en el año 2002. 2. Conforme a las ortofotos del PNOA (Plan Nacional de Ortografía Aérea) al menos desde el año 2005. 4. Conforme al planeamiento urbanístico vigente en DIRECCION000 al menos desde 2011 (fecha en la que se datan los planos en los que obra ya la vivienda) o 2013 fecha de aprobación definitiva de las NUM. 3. Conforme a las fotografías del visor Street View de la aplicación Google Maps, al menos desde agosto de 2013. En tal fecha, agosto de 2016, fue tomada la fotografía por el Catastro, lo que no equivale a que catastro date la construcción en esa fecha como torticeramente afirma el recurrente en su escrito de demanda. En dichas fotografías se aprecia como ya desde 2005 existía un indicio de la utilización de la edificación como vivienda, al presentar un tejado de cubierta de teja a dos aguas, contrario a la edificación para la que se solicitó licencia (almacén para uso agrícola). Las mismas están datadas por la propia Google en agosto de 2013 y en las mismas puede apreciarse sin lugar a dudas como la edificación presentaba ya en 2013 un estado idéntico que en las fotos aportadas por el recurrente en su escrito de demanda, contando con elementos propios de una vivienda y ajenos a un almacén agrario, como pudieran ser ventanas, persianas, cortinas, antena de televisión, buzón postal, chimenea de calefacción, jardín, distribución en planta baja, planta primera y bajo cubierta, etc.
4.- Infracción de la LUCYL y el RUCYL con respecto a los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas y de caducidad de la acción para restaurar la legalidad urbanística. Siendo como es la infracción cometida de carácter grave, el plazo actualmente previsto para prescripción de la infracción sería de 8 años. El anterior plazo de prescripción previsto en el meritado precepto desde el año 2004 y hasta el año 2016 era de 4 años. Aplicar el actual plazo de 8 años supondría la aplicación retroactiva de derecho sancionador desfavorable en contravención de lo previsto por la Constitución Española. Siendo como es el artículo 351 del RUCYL una norma de carácter sancionador (concretamente la que regula el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas) más desfavorable que la anterior regulación, nunca podría aplicarse retroactivamente a aquellas situaciones y supuestos de hecho desplegados antes de la entrada de vigor de la norma.
5.- Infracción de la jurisprudencia relativa al inicio del cómputo de los plazos de prescripción en las infracciones urbanísticas.
6.- Infracción de la jurisprudencia relativa a las infracciones urbanísticas continuadas y su definición. Infracción de los artículos 114 y 121 de la lucyl y 346, 351 del rucyl, así como de la jurisprudencia que analiza la institución jurídica de la infracción urbanística continuada o de tracto sucesivo. inexistencia de infracción continuada e irrelevancia a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las obras acometidas en agosto de 2018. Las obras llevadas a cabo en agosto de 2018 nada tienen que ver con la vivienda objeto del expediente y su completa terminación al menos desde el año 2013 conforme a las fotografías de Maps obrantes en autos, 2005 conforme a ortofotos de PNOA y 2002 conforme a información catastral.
7.- Infracción del artículo 24 CE. Derecho a la defensa. Inexistencia de desviación procesal por aportar prueba documental que ratificaría el criterio municipal manifestado en vía administrativa. Que se haya añadido por vía probatoria fotografías en sede judicial, que muestran que al menos desde 2013 (Google Maps) y 2005 (PNOA) la edificación se encuentra inalterada, no modifica el debate procesal en términos distintos a los planteados en sede administrativa.
8.-La preexistencia de instalaciones y suministros se deriva sin dificultad del material probatorio obrante en autos y cuando la preexistencia de tales suministros había sido reconocida expresamente por el recurrente en vía administrativa. Consta sin embargo acreditado en autos (documento nº 4 del escrito de demanda) como el actor en fecha 6 de agosto de 2018 presenta escrito en el que se limitaba a señalar que la vivienda objeto de su denuncia contaba con todos los suministros necesarios para su habitabilidad. Sorprende que la sentencia recurrida reproche a esta parte un cambio de discurso o argumentos en sede procesal con respecto a los mantenidos en sede administrativa y sin embargo pase por alto que el recurrente reconociera en sede administrativa que la vivienda contaba con todos los suministros para luego alegar que dichos suministros fueron ejecutados posteriormente con ocasión de las obras de pavimentación. La Sentencia recurrida otorga a las obras llevadas a cabo en agosto de 2018 la consideración de obras de continuación de la edificación, lo que resulta incorrecto a juicio de esta parte, toda vez que reiteramos las obras se limitaron a terminar una pavimentación exterior preexistente, obras exteriores a la vivienda que se efectúan en un camino público y que no dotaron a la vivienda de ningún servicio que no tuviera antes. Sorprende así mismo que la Sentencia recurrida indique que conforme a la testifical propuesta por el recurrente ha quedado acreditada la ejecución de obras en 2018 consistentes en la ejecución de un armario con panel de electricidad que aparece ya en las fotografías del año 2013 (Grupo Documental nº 3 del escrito de oposición) y del Documento nº 6 del escrito de demanda, que la propia recurrente reconoce como anteriores a las obras de 2018. Ello vendría por tanto a suponer una valoración ilógica de la prueba practicada, y la incurrencia en un manifiesto y claro error de la juzgadora de instancia en la apreciación del material probatorio, lo que de conformidad con conocida y pacífica jurisprudencia de ociosa cita faculta al Tribunal de Apelación a rectificar y valorar la prueba practicada en autos.
9.- Nuestro más alto Tribunal ha definido las infracciones urbanísticas de tracto sucesivo como aquellas que por su propia naturaleza se materializan en una serie de actos concatenados en el tiempo. En el presente caso sin embargo nos encontramos con una obra, la de ejecución de una vivienda en suelo rústico, que no se adapta a la licencia solicitada, la de un almacén agrícola y por tanto ante la ejecución de una edificación, ejecución que se agota en el tiempo de manera coincidente con la terminación de su ejecución, que data según catastro del año 2002, según PNOA al menos del año 2005 y según las fotografías de Google Street View al menos de 2013. No debe confundirse el uso del suelo con la edificación efectuada puesto que dichos usos, aunque conexos, son independientes de la obra en sí. Nuestra mejor jurisprudencia siempre ha determinado que cuando la infracción consiste en la realización de unas concretas obras edificatorias, estas se agotan en el momento de su total ejecución, sin que tengan carácter continuado por más que el uso asociado a la edificación persista en el tiempo. En este sentido cabe destacar la STS de 3 de diciembre de 1991.
A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:
1.- En relación con el motivo preliminar del recurso de apelación. Incumplimiento del principio de buena fe, seguridad y confianza legítima, la doctrina de los actos propios y el derecho a una buena administración.
2.- El Ayuntamiento de DIRECCION000 no solo no ha impedido el uso ilegal del suelo rústico y el uso residencial de una vivienda ilícita, sin cedula de habitabilidad, conexiones irregulares de suministros, etc. sino que además ha permitido la comisión de cuantas infracciones y obras, sin permiso ni licencia alguna y en suelo rústico y público, ha considerado oportuno el infractor a efectos de consolidar la infracción continuada y permanente que nos ocupa, en los términos acreditados en instancia, recogidos por la juzgadora a quo y conforme se reiterará en el presente escrito de oposición.
3.-Ningún derecho de prueba ha sido conculcado por la juzgadora a quo. En los últimos 5 años los vecinos de DIRECCION000 han venido observando la ejecución de obras tanto en el interior como en el exterior de la vivienda para adecuar la misma a un uso residencial, no teniendo nada que ver la referencia de catastro del año 2002 respecto a un almacén, con la vivienda objeto de infracción del año 2018, año de las denuncias objeto del presente recurso. Las últimas obras se realizaron, como mucho, hace dos años, con afectación al suelo público y como se acreditó debidamente con soporte documental y se confirmó con las testificales. Las obras estaban vinculadas con la vivienda objeto de infracción urbanística como se ha reconocido en las testificales y como consta en el soporte fotográfico aportado. Con la prueba practicada y debidamente valorada por la juzgadora de instancia, ha quedado sobradamente acreditado que, al menos, las últimas obras realizadas para consolidar la vivienda ilegal han sido en agosto del año 2018, siendo habituales y continuadas la ejecución de obras, tanto en el interior como exterior de la vivienda, durante los últimos años, no teniendo la misma apariencia la vivienda actual ni la del 2018 con la del año 2002.
4.-En primer término, el juzgador a quo en el indicado fundamento de derecho cuarto de su Sentencia hace referencia a la improcedencia de la defensa del Letrado consistorial al apartarse de la resolución que defiende. Desviación procesal reconocida en el recurso de apelación, si bien se pretende justificar la misma en la supuesta necesidad de tener que corregir en sede judicial lo dispuesto por el Arquitecto municipal, fundamentando que es técnico, pero no jurista. Los Actos administrativos que como debidamente motiva la juzgadora a quo resuelven la prescripción de la infracción urbanística grave atendiendo a un plazo de prescripción de 8 años y a una fecha fin de ejecución de actos ilegales anteriores al 2002, no siendo ajustado a Derecho que, por primera vez, en sede judicial, el Letrado consistorial altere los términos del debate, modificando los hechos y fundamentos de derecho de los actos administrativo recurridos, vulnerando en consecuencia el derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de esta parte ( artículo 24Constitución Española), así como el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No se puede obviar que la doctrina jurisprudencial determina la existencia de desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva. Tampoco se puede pretender conculcar frontalmente el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual exige la existencia de una actuación administrativa previa, que constituya el objeto principal del recurso contencioso administrativo y frente al cual las partes adecuen sus pretensiones, sin que puedan introducirse hechos nuevos o cuestiones no planteadas a lo largo del expediente administrativo o su resolución. En este sentido, la Sentencia 709/2015, de 14 de octubre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
5.- El recurso de apelación pretende desvirtuar la prueba practicada, así como los interrogatorios de los testigos y del perito, perfectamente valorados en la Sentencia de instancia, todo ello en base a afirmaciones que no se ajustan a la realidad.
6.-Las fechas indicadas por la Administración nada tienen que ver con la construcción ilegal que nos ocupa. Respecto al año 2002 de catastro que consta en uno de los apartados de la página web de catastro. Dicho año de construcción nada tiene que ver con la edificación objeto de la infracción urbanística que nos ocupa, una vivienda residencial, dado que se refiere a un almacén y aparcamiento. En idénticos términos nos pronunciamos respecto a la variedad de fechas recogidas en el recurso de apelación: el año 2005 del PNOA; el año 2011 del planeamiento urbanístico; o el año 2013 de las fotografías Street View, máxime cuando no existe una unidad de criterio ni de fechas ni de la defensa del Letrado, de los actos administrativos o del informe del Arquitecto municipal y su interrogatorio, lo que denota que se desconoce la pretendida fecha o que se pretende justificar la prescripción para tolerar la infracción.
7.- Esta parte ha acreditado la existencia de una infracción continuada y permanente en los términos recogidos en la Sentencia ahora recurrida, y principalmente respecto a unas obras acometidas en agosto del año 2018. La denuncia y medidas cautelares nunca fueron atendidas y tampoco fueron incorporadas al expediente administrativo, dado que la misma acreditaban en primer término, que el uso ilegal de la vivienda residencial construida sobre suelo rústico es permanente y continuada, y en segundo término, la pasividad y tolerancia del Ayuntamiento respecto a la infracción, y por ello se adjuntó como documento nº 4 a la demanda. Con fecha 10 de agosto de 2018, se presentó nuevo escrito denunciando que los propietarios de la vivienda objeto de infracción, estaban realizando en vial público una obra ilegal, sin licencia ni permiso alguno del Ayuntamiento, y que se entendían que tenían por objeto continuar consolidando la vivienda ilegal así como ocultar u obtener conexiones irregulares que tenían para obtener suministro eléctrico en la vivienda ilegal indicada. El Sr. Jose Luis en agosto de 2018 ha continuado ejecutando obras sin licencia para consolidar y adecuar la vivienda residencial construida perdurando en la ilegalidad que fue declarada por el Arquitecto municipal a fecha 6 de febrero de 2018. Obras reconocidas por los vecinos y consistentes no sólo en la fachada, como ahora pretende la Administración, sino también en su interior, habiendo corroborado que en los últimos años se han podido observar obras construyendo una cocina, poniendo azulejos (con las ventanas abiertas), etc.
8.- No es cierto que el estado de la vivienda sea el mismo, pues ha quedado acreditado que durante los últimos cinco años han sido constantes las obras en el interior y exterior, máxime cuando no se aporta ninguna prueba de comprobación in situ del Arquitecto municipal ni del interior de la vivienda, ni se desvirtúan o contradicen las pruebas aportadas por esta parte. Es absolutamente incierto que las obras de agosto de 2018 tengan que ver con la continuación y terminación de la pavimentación iniciada por un vecino en la zona, máxime cuando el Arquitecto municipal reconoció que la Administración no comprobó in situ las denuncias.
9.- No es cierto que la juzgadora a quo haya cometido error alguno en la valoración de la prueba, máxime cuando la recurrente fundamenta la no prescripción en diferentes fechas obtenidas supuestamente de diferentes páginas Web o medios, pero no de una comprobación in situ. Tampoco es cierto que esta parte en sus denuncias hiciera referencia a obras finalizadas, siempre y en todo momento se ha denunciado la existencia de una infracción continuada y permanente.
10.- Tampoco puede prosperar que se eluda las obras acreditadas de agosto del año 2018 a efectos de mantener la pretendida prescripción, en base a que las mismas tenían por objeto la pavimentación del suelo y que no fueron realizadas por el infractor sino por un vecino, pues de las propias declaraciones de los testigos y técnico se acreditó todo lo contrario.
Por la parte actora-apelada se alegó:
1.- Inexistencia de causa que fundamente la nulidad de Procedimiento Ordinario nº 76/2018. Improsperabilidad de la nulidad planteada. Inexistencia de indefensión a la parte. La Administración demandada, que no podemos obviar ha obtenido una Sentencia desfavorable, se limita a certificar que no consta en el expediente administrativo el emplazamiento, pero no confirma que el emplazamiento no haya tenido lugar, dejando un margen de duda que genera una indefensión a esta parte insalvable en caso de admitirse la nulidad de todo lo actuado. La Administración demandada no ha manifestado en ningún momento de la tramitación del procedimiento ordinario nº 76/2018, la posible falta de emplazamiento. Si bien, durante toda la tramitación del procedimiento administrativo sí fue emplazado y se le dio trámite de audiencia al infractor siendo parte del mismo, por lo que no se ha causado indefensión alguna, habiendo sido una decisión voluntaria la no personación o interposición de recurso ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:
'TERCERO.- SOBRE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS POR VULNERACIÓN DE PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO. DEBE DESESTIMARSE.
Bajo este motivo de nulidad el recurso invoca dos tipos de infracciones normativas o de procedimiento por entender que en la tramitación del expediente administrativp que ocupa se han vulnerado los derechos que a los interesados en el procedimiento reconocen los artículos 53 y ss. de la LPAC, 39/2015de 1 de octubre, en concreto derecho a formular alegaciones, solicitar y practicar prueba, derecho de participación etc debido a que solo se ha notificado al recurrente la resolución que declara prescrita la infracción denunciada sin haber observado esos trámites anteriores. Añade que igualmente se vulnera el procedimiento legalmente establecido por cuanto el Ayuntamiento ha dictado una sola resolución de fecha 14/08/2018 en la que ha propuesto y resuelto el expediente habiendo sido dictada por el mismo órgano que acuerda la iniciación que además carece de motivación por no hallar prueba que confirme la prescripción declarada. Indica que tampoco son congruentes las resoluciones dictadas con las peticiones formuladas todo lo cual le permite entender que incurren en causa de nulidad.
El Ayuntamiento demandado defiende la legalidad del procedimiento considerando al caso que el denunciante no ostenta condición de parte por lo que el procedimiento no incurre en vulneración ninguna, habiéndose dictado resolución conforme a la norma aplicable.
Respecto de este primer argumento el recurso contencioso administrativo no puede prosperar al no apreciarse en el expediente administrativo objeto de revisión judicial las infracciones normativas que se aducen, ni que al caso hayan generado verdadera indefensión a quien así las invoca; lo primero que hay que tener en cuenta es que se acciona frente a la resolución que confirma propuesta de resolución que acuerda archivo de expediente sancionador por prescripción de la infracción. Es indudable que ello es así, aún cuando posteriormente el Ayuntamiento demandado haya dictado Resolución final con idéntico contenido que aquélla. El hecho de que se haya dictado propuesta de resolución notificada como si de un acto final se tratara y se haya dado pie de recurso, admitido a trámite y resuelto no resta validez a lo tramitado y decidido por la Corporación municipal porque en último término la recurrente ha tenido conocimiento de la decisión de archivo y ha podido rebatirla en todas las cuestiones que ha estimado pertinente. Por ello, desde un punto de vista formal no hay vulneración procedimental y desde un punto vista material tampoco hay indefensión ninguna a pesar de haber accionado frente a un acto de trámite, que no era la resolución final, puesto que en definitiva la decisión de archivo ha sido notificada y rebatida por quien se ha opuesto a ella.
En estos términos, y casi sin entrar en la disquisición que se realiza desde la contestación a la demanda denunciante/interesado- lo que es evidente al caso es que aún omitidos trámites de audiencia previa o prueba al denunciante lo que es claro es que con la notificación de la propuesta de resolución ha podido tener acceso al expediente administrativo y con él alegar y probar lo que ha entendido pertinente en aras de revocar la declaración de archivo. Nada se alega en orden a precisar que la omisión de alguno de esos trámites esenciales de procedimiento le ha causado efectiva pérdida de derechos de defensa, y se verifica sin dificultad que también ahora en esta sede judicial ha dispuesto de todos los medios de prueba que ha estimado pertinentes para hacer valer sus alegaciones.
En la dialéctica que arguye el Ayuntamiento bastaría con estar a la Sentencia de la Sala Tercera de fecha 28 de enero de 2019 cuando aborda la distinción entre denunciante y parte interesada y en lo que aquí interesa reproducirla cuando dice: La condición de denunciante es sustancialmente diferente a la posición de parte interesada, pues la cualidad de parte legitimada no la adquiere por su denuncia sino por esgrimir un interés legítimo susceptible de tutela en los términos expuestos en la jurisprudencia ya reseñada, interés que deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso pero que ha de consistir en un beneficio o ventaja distinto del mero interés por la legalidad y del acierto de las resoluciones sancionadoras. Así se ha reiterado en numerosa jurisprudencia, antes reseñada, y se ha aplicado a los procedimientos sancionadores por la actuación profesional de un letrado (a tal efecto, la STS nº 21/2015 dictada el 14 de enero de 2015 rec. apelación 204/2012).
Es cierto que, en determinados supuestos, cabe apreciar un interés diferente y cualificado en la posición del denunciante agraviado o perjudicado respecto de un mero tercero, pero ello no deriva de su condición de denunciante sino del interés legítimo invocado para impugnar la sanción impuesta.
En todo caso, dado que en este expediente administrativo consta que el Ayuntamiento notificó la propuesta de resolución, como si de un acto administrativo final se tratara, y la denunciante ha podido rebatirlo en la vía administrativa puntualmente, aduciendo también a motivos de fondo -lo que permite rechazar la invocada falta de motivación- se reitera no ha habido indefensión ninguna para esa parte aún cuando no haya tenido intervención activa en la vía administrativa.
En cuanto al resto de vulneraciones de procedimiento que se achacan hasta el dictado de la propuesta de resolución y resolución final del expediente en cuanto se han resuelto en un solo acto administrativo la iniciación, continuación y archivo de procedimiento tampoco esta argumentación permite apreciar vicio determinante de nulidad, no sólo porque en puridad la propuesta de resolución ha sido dictada por órgano competente y en base al informe a que refiere y le sirve de motivación, en los términos del art. 89 de la LPAC aún no siendo precisa para decretar archivo por prescripción, sino también porque como se ha razonado dicha unidad de acto no ha supuesto efectiva indefensión a la denunciante que ha podido tomar razón de los motivos que han conducido a la declaración de archivo y rebatirlos como también se verifica ahora, así como tampoco la falta de congruencia con lo peticionado que no le ha impedido ejercer su derecho de defensa. Por todo ello, no es posible la declaración de nulidad de la resolución invocada en base a este primer motivo del recurso.
CUARTO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN URBANÍSTICA. EL RECURSO DEBE SER ESTIMADO.
Entrando en la cuestión de fondo hay que tener en cuenta que el objeto de debate en autos queda limitado exclusivamente a determinar la fecha en que el denunciado por infracción urbanística grave ha cesado en la actuación ilegal que consiste en la ejecución de vivienda de uso residencial en suelo rústico que sólo permite un uso agropuecuario, sin posibilidad de habitabilidad.
Las pruebas practicadas en la vista, tanto documental que acompañaba a la demanda como pruebas testifical y técnica no dejan resquicio de duda a quien ahora resuelve sobre la acreditación temporal de ese momento, y es que tal y como se alega desde la demanda a fecha agosto del año 2018 el Sr. Jose Luis ha continuado ejecutando obras sin licencia para consolidar y adecuar la vivienda residencial construida perdurando en la ilegalidad que ya fue declarada en informe del arquitecto municipal a fecha 06/02/2018. Y es que las dos testificales practicadas en el juicio, ambos vecinos del municipio han venido a confirmar que en los últimos cinco años aquél ha realizado obras sobre el suelo público -zanjas y movimientos de terrenos- y de manipulación de cables para suministro de electricidad, lo que ratifica el documento 5 unido a la demanda que es precisamente la última denuncia del recurrente corroborada por testimonios de los vecinos que habían presenciado esas actuaciones. Ello ya sería suficiente para declarar probada la pretensión actora y estimar el recurso, por cuanto tales actuaciones datan de fecha en la que no ha tenido lugar el plazo de prescripción que aplicó el Ayuntamiento en resolución impugnada a tenor precisamente del dictamen pericial en que se basó. 8 años desde que finaliza la construcción- Art. 351 del Reglamento de urbanismo aprobado por Decreto 22/2004.
Por si ello no fuere suficiente hay que tener en cuenta que la argumentación con la que el letrado consistorial ha optado por defender la legalidad de la resolución impugnada ha resultado, a juicio de quien resuelve, desafortunada por no decir sorprendente e improcedente debido a que, apartándose de la resolución que defiende y de la norma por ella aplicada (que daba por sentado la aplicación del plazo de 8 años para apreciar la prescripción de la infracción grave que ocupa), entiende que es aplicable la reforma anterior a la vigente norma, que establece un plazo en 4 años, e incluso altera también la fecha fin de ejecución de actos ilegales por parte del Sr. Jose Luis que sitúa en el año 2013 (atendidas fotos de la aplicación Google Maps) lo que le permite concluir que no han transcurrido plazos legales de prescripción. El solo circunloquio efectuado desde la contestación a la demanda ya permite desatender su razonamiento, primero, porque se aparta del criterio seguido por el Ayuntamiento demandado al tiempo de resolver incurriendo en desviación procesal por la que no es posible ahora alterar los términos del debate, modificando hechos y fundamentos de derecho que tuvo en cuenta aquél a la hora de resolver. Y, segundo, porque atendidas las pruebas practicadas no pueden prevalecer las fotos que muestra el visor Street View de Google por referencia al año 2013 que ni siquiera ha valorado el arquitecto técnico, teniendo en cuenta que muestran una realidad que ha sido negada por los testigos, que sí han presenciado de primera mano las obras ejecutadas en el terreno y en el panel de electricidad del que han dado cuenta y ya anunció el recurrente en escrito de 10/08/2018, con lo que no hay motivo para dudar de su credibilidad, no habiendo sido tachados. Tampoco es posible atribuir alguna veracidad a la afirmación del perito municipal cuando ratifica que la última fecha de construcción que le consta es la de 2005, primero, porque la hizo constar en su informe era aún anterior -2002- y segundo porque ha eludido valorar esas actuaciones de tierras y cuadro de electricidad sobre las que ha sido interrogado. Por todo ello solo puede prevalecer la congruente realidad de la que han dado cuenta los testigos reflejadas en las fotos que no ha sabido justificar el técnico, todo lo cual permite declarar probada la pretensión actora y con ello la estimación del recuso.
QUINTO.- La desestimación de la demanda conlleva condena en costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones en el límite de 500 euros'.
El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.
6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.
Por tanto, si la falta de emplazamiento de don Jose Luis es determinante y debe considerarse como que se prescinde de normas esenciales del procedimiento causando indefensión, es indudable que procede declarar la nulidad de las actuaciones procesales llevadas a cabo con posterioridad al momento en que debió ser emplazado, lo que llevaría consigo la revocación de la sentencia aquí apelada.
El artículo 21 de la Ley 29/98 establece que se consideran partes demandadas, en su letra b), las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados con la estimación de las pretensiones del demandante; estableciéndose en el artículo 48.1 la obligación de practicar los emplazamientos previstos en el artículo 49, de la misma Ley 29/98, en el que se indica la necesidad del emplazamiento a cuantos en el expediente administrativo aparezcan como interesados en el, para que puedan personarse como demandados en el plazo de 9 días.
Esta necesidad de emplazamiento y los efectos de la posible nulidad de su falta de emplazamiento viene recogida en la sentencia de 23 de enero de 2015 del Tribunal Supremo, dictada en recurso 1950/2012:
'
Es indudable que se cumple el primer requisito por cuanto que don Jose Luis ostenta un claro interés legítimo por cuanto que es contra quien se dirige el expediente de restauración de legalidad y sancionador, habiéndose personado y actuado en el expediente administrativo como tal interesado, por cuanto que al mismo le afecta directamente el resultado del expediente de restauración de legalidad y el resultado del expediente sancionador, habiéndose dictado la resolución administrativa de conformidad a sus intereses.
Es indudable que es totalmente posible la identificación del interesado, como hemos dicho, al haberse perfectamente acreditado en el expediente administrativo ser titular de un interés legítimo, por lo que conforme al artículo 19 de la Ley 29/98 está legitimado ante el orden correccional contencioso-administrativo al afectarle directamente la resolución administrativa que se impugnó.
Es indudable que la omisión de emplazamiento ha llevado como consecuencia a una situación de indefensión real y efectiva, por cuanto que no ha podido realizar las alegaciones correspondientes a la pretensión ejercitada en la demanda y a la fundamentación razonada en la misma, no ha podido proponer la prueba pertinente en el expediente judicial, no ha podido formular conclusiones y se ha dictado sentencia en contra de sus intereses, que no eran sino mantener el acto administrativo, por cuanto que continuar con el procedimiento administrativo en todo caso le puede producir una situación de perjuicio.
Todas estas consecuencias determinan que indudablemente concurre una causa de nulidad, por cuanto que se ha prescindido de un elemento esencial de procedimiento, como es que se encuentre personado en el procedimiento o haya podido personarse en el mismo defendiendo sus derechos, sin que conste, ni en vía administrativa (no se aprecia en el expediente administrativo), ni en vía judicial (no se aprecia en ninguna actuación judicial) que don Jose Luis haya sido emplazado para que pudiese comparecer en este procedimiento, ni tampoco consta que haya tenido un conocimiento del procedimiento como para estimar que no se le haya causado indefensión.
Ante todas estas circunstancias, no queda sino acordar la nulidad de las actuaciones judiciales, retrotrayéndose estas al momento en el que procede el emplazamiento de los interesados, conforme al artículo 49.1 de la Ley 29/98.
Ante esta realidad, no procede entrar a resolver sobre el resto de las pretensiones formuladas, tanto en el escrito de interposición del recurso de apelación, como en el escrito de oposición a la apelación.
Respecto de las costas, ante la estimación de la causa de nulidad planteada directamente por la Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede hacer especial imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se estima el recurso de apelación, por lo fundamentado en esta sentencia, núm.
Y en virtud de esta estimación se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que se acuerda la nulidad de las actuaciones hasta el momento en que procede el emplazamiento de don Jose Luis, debiéndose emplazar en legal forma al mismo, así como al resto de interesados si los hubiese, y sin perjuicio de, previo traslado al mismo si se persona en las actuaciones, conservar, si así lo consideran las partes, algunas de las actuaciones practicadas en el procedimiento.
No ha lugar a entrar a resolver sobre lo demás solicitado en este recurso de apelación.
No ha lugar a la imposición de costas en esta segunda instancia, ni en primera instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes.
Dese el destino legal al depósito constituido.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.