Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 205/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4187/2020 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00205/2021

Recurso de apelación número: 4187/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ Presidenta

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 20 de abril de 2021.

En el recurso de apelación que con el número 4187/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A., con la asistencia letrada del Abogado D. PABLO FUENTES MARTÍNEZ contra la Sentencia 77/2020 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 10/2019, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 19 de octubre de 2018, dictada por el Concello de Nigrán en el Expediente 18/0575 U por la que se acordó, entre otros extremos, la incautación de los avales constituidos para responder de las obras de urbanización del Sector 1 del SAU-3 de Panxón.

En el presente recurso es parte apelada el Concello de Nigrán, representado y defendido por el Letrado D. ENRIQUE DAVID MARTÍN GAY.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es la Sentencia 77/2020 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 10/2019, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 19 de octubre de 2018, dictada por el Concello de Nigrán en el Expediente 18/0575 U por la que se acordó, entre otros extremos, la incautación de los avales constituidos para responder de las obras de urbanización del Sector 1 del SAU-3 de Panxón, por la que se inadmitió el recurso por apreciar la existencia de un acto reproductor de otro consentido y firme (en relación con la declaración de incumplimiento de las obras de urbanización por la Junta de Compensación y la asunción de su ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento) y se desestimó en relación con la incautación del aval por importe de 889.678,06 € constituidos a favor de la entidad Promociones de obra inmobiliaria Macofre, S.L..

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación.

Por la entidad avalista y recurrente, ahora apelante, denuncia, en primer lugar en cuanto a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en relación con los puntos 1 y 2 del Acuerdo recurrido, que la sentencia realiza una interpretación errónea del Art. 28 de la LRJCA y menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva, en base a que el Decreto de 2018 no presenta una perfecta identidad con el anterior de 2012 -que fue declarado caducado- en razón de que difieren las cantidades, existiendo entre ellas una diferencia de más de 70.000 €, por lo que entiende que al haber incurrido la declaración de incumplimiento en un vicio de nulidad de pleno derecho, habría de resultar admisible el recurso.

En segundo lugar advierte, en relación a la cosa juzgada, que como consecuencia de la declaración de caducidad del anterior procedimiento de incautación la recurrente ha visto agravada su situación, ya que se incremento el importe de las exigencias en más de 70.000 €, en contra la de la doctrina sentada por la St. del T.S. de 26 de marzo de 2015 ( que reitera otra de 29 de septiembre de 2014) conforme a las cuales la administración no puede alterar las condiciones que no fueron modificadas por las sentencias con ocasión de la retroacción de actuaciones ordenadas en ellas.

Defiende que en este caso es aplicable el plazo prescriptivo de 4 años de la LGP, sin que resulte de aplicación el criterio sentado por el T.S. en la St. de 4 de abril de 2019 que se dictó en relación con un procedimiento en el que el Ayuntamiento formaba parte de la Junta de Compensación y en un recurso instado por un particular.

Mantiene que la sentencia, admitiendo que el avalista puede oponer la defectuosa notificación a la avalada, no tiene en cuenta que la notificación al Banco Popular se dirigió a un número inexistente de la Calle Riego de Agua, por lo que no posible entender correctamente realizada la notificación imperativa a la avalista ni al avalado.

En cuanto a la obligación de realizar las obras de urbanización mantiene que la única responsable es la Junta de Compensación y en el presente caso el aval se constituyó en favor de uno de sus miembros, señalando que no puede tenerse en cuenta la St. del Juzgado de lo Contencioso-1 por la razón de que la misma fue anulada por la St. del TSJ de Galicia. Por otra parte advierte que el perito judicial cuantificó las obras de urbanización realizadas y resulta del mismo que de las que son imputables a MACONFRE solo están pendientes obras por valor de 218.179,76 € que, en su caso, sería el único importe que podría ser objeto de incautación, sin que quepa incrementarlo ni con el IPC ni con el IVA, beneficio industrial, dirección técnica, estudios de seguridad, que no estaban garantizados con los avales.

Finalmente denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva en relación con los restantes motivos de impugnación -el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia otorgada al avalista y recepción tácita de las obras, ejercicio abusivo y desleal en la ejecución del aval, cuando ya no puede repetir el fiador contra el avalado St. TSJ de Galicia 2003 de 21 de marzo- por lo que termina interesando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, que se ordene al Ayuntamiento la devolución de lo ingresado en razón de los avales (601.012,10 € y 288.665,95 €) con los intereses correspondientes desde la fecha del ingreso hasta su devolución.

TERCERO.-De la oposición al recurso.

Por el Concello de Nigrán se opuso al recurso señalando que el Decreto de 2012 -por el que se declaró el incumplimiento de las obras de urbanización y la incautación de garantías- fue notificado a la entidad Banco Pastor, S.A. - predecesora de la recurrente- y no lo recurrió por lo que devino en consentido y firme, sin que nada tenga que ver la diferencia del importe cuando se trata de una incautación 'a cuenta' de la cantidad final total y la diferencia responde a los informes que se tenían en cada momento sobre la obra pendiente.

En relación a que dicha incautación supone empeorar la situación de la recurrente a raíz de la declaración de caducidad del primer procedimiento, denuncia que se trata de un argumento totalmente nuevo que no se formuló en la demanda, pero en ningún caso se agravó la situación del avalista ya que se trata de ajustar el importe al coste de la urbanización pendiente.

En cuanto al plazo de prescripción del cumplimiento de las obligaciones urbanísticas invoca la St. del T.S. de 15 de junio de 2020 (recurso 1418/2019) y también las Sts. 29 de enero y 10 de junio de 2020 ( recursos 6852 y 7224 de 2018) que entiende vienen a concluir que resulta de aplicación el plazo de las acciones personales del Art. 1.964 del Código Civil.

Que la apelante, como avalista a primer requerimiento, no puede alegar la defectuosa notificación cuando resulta que el Banco Pastor -a quien sucede- alegó en relación con la iniciación del procedimiento de incautación y carece de legitimación para aducirlo en relación con la notificación a MACONFRE.

Por lo que después de advertir que el Ayuntamiento exigió a la licenciataria aval por el importe total de las obras de urbanización y no solo por las correspondientes a los edificios que pretendía erigir, sin que pueda la recurrente entrar en cuestiones de fondo, termina por interesar la íntegra desestimación del recurso con expresa imposición de las costas procesales.

CUARTO.-Del señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el recurso para votación y fallo el día 15 de abril de 2021.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Del motivo de inadmisión de acto firme y consentido apreciado en la sentencia.

En la sentencia recurrida el juzgador de instancia se encarga de diseccionar los puntos del acuerdo recurrido en relación con los cuales aprecia estos motivos de inadmisión, partiendo de una circunstancia incontestable, cual es que la entidad bancaria recurrente (Banco de Santander) sucedió en la posición de avalista al Banco Popular, al resultar éste absorbido por el primero. A partir de ahí inadmite el recurso por ser el recurrido un acuerdo que reproduce el Decreto de 1 de octubre de 2012 en relación con dos aspectos cruciales:

- La Junta de Compensación SAU-3 incumplió el deber de urbanizar el sector 1 del SAU-3

- Acordar la ejecución subsidiaria de las obras de urbanización.

Sigue manteniendo el juzgador en la sentencia de instancia que en su día lo único que recurrió el Banco Popular fue la incautación de los avales (Decreto de la Alcaldía de 23 de abril de 2014) pero no la declaración de incumplimiento y la ejecución subsidiaria (acordadas ambas por Decreto de 1 de octubre de 2012) por lo que a dichos extremos limita la apreciación de la excepción de acto firme y consentido con arreglo al Art. 28 de la LRJCA.

La apreciación de esta excepción exige la más exacta identidad de los actos recurridos y además ha de ser aplicada con criterios restrictivos porque está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, así lo señalamos en la St. 585/2020 de 5 de noviembre (recaída en el recurso 4050/2018) en la que señalamos:

la aplicación de esta causa de inadmisión exige que entre el contenido del acto y el precedente exista la más absoluta identidad o, dicho en otros términos, que el segundo acto carezca de efectos innovadores, así lo expresamos entonces:

En esta tarea de comparación del acto recurrido con los anteriores consentidos y firmes hay que tener en cuenta diversas premisas establecidas por la jurisprudencia para poder aplicar el artículo 28 de la ley jurisdiccional .

En los términos de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018, nº recurso 3784/2015 'Conviene precisar que la inatacabilidad de los actos administrativos que hayan de entenderse como mera reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, o en relación de ejecución con los mismos, no es una consecuencia de la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquellos por el órgano administrativo sino de su falta de efecto innovador respecto a aquellos a los que sirven de ejecución, confirmación o son pura reiteración. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio, de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza'.

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/04/2005, nº recurso 8319/2002 , con cita a su vez de las Sentencias de 3-12-1999 y 12-3-2002 , que recuerda que por la jurisprudencia se viene realizando una aplicación de esta causa de inadmisibilidad muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

Por otra parte, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000, recurso 5456/1994 (EDJ 2000/12486) matiza que «para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo ».

En el mismo sentido, las SSTS de 21.06.04 (Rec. 2567/2002 ( EDJ 2004/82925) ); de 01.12.09 (Rec. 12/2007 ); de 06.10.09 (Rec. 2315/2005 ); de 06.04.11 (Rec. 1786/2007 ); y de 22.03.12 (Rec. 6034/2009 ). Esta última precisó que no es suficiente para poder hablar de un acto confirmatorio la mera semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en el acto confirmado.

La exigencia de identidad ha sido aplicada por la doctrina jurisprudencial entendiendo que tal identidad queda excluida cuando quien actúa en uno y otro acto es una Administración distinta, cuando varían las personas destinatarias de los actos, o cuando existen disparidades entre los hechos en que los actos sucesivos se basan, en su fundamentación jurídica o entre las pretensiones ejercitadas por los administrados.

Pues bien recurre el Banco de Santander en base a que entre el acto originario y el recurrido no existe una perfecta identidad, porque la cantidad exigida experimentó un incremento de más de 70.000 €. Pero olvida que la causa de inadmisión la constriñe el juzgador en la sentencia a la declaración del incumplimiento y a la procedencia de la ejecución subsidiaria, por lo que la diferencia de cantidades por las que se decide incautar los avales carecen de relevancia a este respecto ya que no se contempló en ninguno de los aspectos del acuerdo a los que se ciñó la apreciación de la causa de inadmisibilidad. Por otra parte, tampoco cabe desconocer que se trata de ' incautaciones a cuenta' de lo que resulte en la liquidación definitiva, por lo que la cantidad resulta orientativa en función de los datos disponibles en el momento en el que se acuerda, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SEGUNDO.-Sobre la apreciación de cosa juzgada y la agravación de la posición del recurrente.

El apelante señala que como consecuencia de un procedimiento judicial en el que se declaró la caducidad del expediente de incautación de los avales no cabe acordar de nuevo la incautación en un nuevo procedimiento agravando la situación que se mantenía en el anterior proceso, lo que supondría una suerte de performatio in peius. Señala que es lo que ocurre en el presente caso, porque en la St. de esta Sala de 10 de noviembre de 2016 se declaró la caducidad del procedimiento de incautación y ahora se vuelve a acordar pero incrementando el importe en más de 70.000 €.

La entidad recurrente con el argumento trata de aplicar al presente caso la doctrina que tiene sentado el T.S. en materia tributaria que se ha dado en llamar 'de tiro único' como resulta de la sentencias que expresamente refiere que conviene transcribir.

St. del T.S. de 26 de marzo de 2015 (que reitera otra de 29 de septiembre de 2014)

La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia sentencia.

Por otra parte, en la sentencia de 29 de septiembre de 2014 (casa. unif. doctr. 1014/2013 ) el criterio mayoritario de esta Sección se ha inclinado por entender que, anulada una liquidación tributaria por defectos materiales o sustantivos, aunque no quepa retrotraer las actuaciones, la Administración puede dictar una nueva liquidación siempre que su potestad de liquidar no haya prescrito y que, con el nuevo acto, no se incurra en 'reformatio in peius'. Cuando el acto tributario sea sancionador, no cabe la posibilidad de, una vez anulada la sanción, imponer una nueva. Chocaría con el principio 'ne bis in idem'.

Es evidente que en el presente caso no cabe aplicar tal criterio en el ámbito urbanístico cuando se trata de garantizar el acceso a los servicios cuando se desarrollan y transforman los ámbitos de suelo urbanizable y se aplica el principio general de que los procedimientos caducados no impiden la tramitación de un nuevo expediente con conservación de las actuaciones que hubiesen permanecido invariables ( Art. 95 de la Ley 39/2015) por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación que además no fue argüido en su día en la demanda.

TERCERO.- Sobre la prescripción de la obligación de la avalista y la dificultad de repetición respecto del avalado.

El motivo principal de la impugnación del Banco de Santander radica en la aplicación del plazo de prescripción de las obligaciones de 4 años establecido en la Ley General Tributaria a la constitución del aval, entendiendo que este es un ingreso público en cuyo caso mantiene que había transcurrido, o el de las obligaciones personales que no tengan señalado uno específico, que fue lo que se acogió en la sentencia de instancia, aunque señalando que la cuestión resulta dudosa.

En relación con esta cuestión conviene transcribir un fundamentos de la St. del TSJ de Madrid de 28 de julio de 2020 (dictada en el recurso 239/2020) que, con revocación de la sentencia de instancia, señala:

QUINTO.- ... Existe, pues una vinculación de los avales a las obras de urbanización por lo que la fianza se sujeta al cumplimiento de la obligación principal lo que determina la vinculación de la causa de extinción fijada en el artículo 1847 del Código Civilal cumplimiento de la obligación de urbanizar respecto de la cual debemos recordar que no procede oponer la prescripción de la facultad de la Administración de exigir la terminación de las obras, pues como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1992 fundamento de derecho noveno, y que recogimos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2007 (recurso 410/2005 ) y 28 de octubre de 2016 (recurso 530/2016 ), 'mal puede prescribir una obligación cuando su fase de ejecución se nos muestra inacabada'.

Esta apreciación es igualmente aplicable en el presente caso, no en vano la propia recurrente reconoce que la obligación de urbanización a la que se comprometió su avalado fue cumplida en parte, por lo que no es posible que prescriba cuando se encuentra pendiente de cumplimiento.

De forma más reciente el T.S. mantiene la aplicablidad del Art. 1.964 del Código Civil a las obligaciones urbanísticas, diferenciando netamente de las tributarias, y también del procedimiento de gestión de su recaudación ejecutiva, en cuyo caso resulta de aplicación el plazo de las deudas tributarias, al indicar:

St. TS de 15 de junio de 2020 (recurso 1418/2019)

Con tales pronunciamientos dicha sentencia viene a reiterar y confirmar el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza no tributaria de las obligaciones urbanísticas, al que se alude en la sentencia de 31 de octubre de 2017 cuando reproduce la sentencia de 19 de enero de 2017 (rec. 1726/2015 ) según la cual: 'de acuerdo con una constante jurisprudencia, la carga impuesta a los propietarios de los terrenos afectados por una actuación urbanística de sufragar los costes de urbanización es la contrapartida, junto con la de efectuar las cesiones de los terrenos que establece la Ley, para que aquellos puedan obtener los aprovechamientos inherentes a la condición de urbanas de las parcelas resultantes. Consecuentemente tales cargas deben considerase como compensación frente al beneficio obtenido'.

Dicho criterio no hace sino reflejar la regulación y delimitación del derecho de propiedad por las normas urbanísticas, que determinan el contenido obligacional a que se sujeta el ejercicio del derecho en el ámbito urbanístico, en el cual, como dispone el art. 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, 'el régimen de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística'.

Se trata de obligaciones derivadas del ejercicio del derecho de propiedad en el ámbito de la función pública de ordenación territorial y urbanística llevada a cabo por la Administración en virtud de las facultades de planificación y ejecución que le atribuyen las normas sectoriales. Como dispone, en la actualidad, el art. 4 del referido TRLSRU de 2015, 'la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este.'

A tal efecto resultan significativos principios como la participación de la comunidad en las plusvalías generadas (art. 4 TR15), condicionamiento del derecho al cumplimiento de los deberes y levantamiento de las cargas urbanísticas ( art.11TR15) o distribución equitativa de beneficios y cargas ( art. 23 TR15), principios que son una constante en la legislación urbanística, caso del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 o la Ley 6/98, de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, de la misma manera que es una constante en dicha legislación la determinación de las facultades, deberes y obligaciones urbanísticas en razón de la titularidad o propiedad del suelo, sin que la transmisión de las fincas modifique la situación del titular respecto de tales facultades, deberes y obligaciones, quedando subrogado el nuevo titular en los derechos y deberes urbanísticos del anterior propietario ( art. 21 Ley 6/98 ; art.27 TR15).

En consecuencia, la exigencia del cumplimiento de tales obligaciones se sujeta al régimen y procedimientos establecidos en dicha normativa sectorial, incluidos los plazos de prescripción que pudieran establecerse al efecto, sin que el hecho de que se produzca en el ámbito de una función pública, como la urbanística, permita, alterando su naturaleza, acudir al régimen establecido para el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la legislación tributaria y presupuestaria, es decir, deudas tributarias y demás derechos de la Hacienda Pública sujetos al régimen de administración y gestión establecido en tales normas.

Ello justifica que, como se indica en las referidas sentencias, a falta de una previsión específica en la normativa urbanística sobre la prescripción de tales obligaciones haya de acudirse al plazo general de prescripción de las acciones personales, que no tengan señalado un término especial, establecido en el art. 1964 del Código Civil, de quince años, que se redujo a cinco años por la modificación efectuada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto permite dar respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, entendiendo que el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el de quince/cinco años previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil.

La parte recurrente, modificando su planteamiento inicial, suscita en casación la prescripción de la deuda en procedimiento de apremio y aun cuando ello supone una alteración del debate procesal inadmisible en casación, dado que encuentra su apoyo en el pronunciamiento de las sentencias cuya doctrina hemos acogido para resolver la cuestión planeada, resulta conveniente reiterar lo establecido en las mismas en el sentido de que, abierta la vía de apremio para la exigencia de la deuda resulta de aplicación el plazo de prescripción establecido al efecto en ese procedimiento de gestión de la deuda, al que se acude por la entidad o Administración acreedora para hacer efectiva una deuda líquida y exigible no prescrita en los términos antes señalados, al amparo de la facultad que a tal efecto se establece en los arts. 128 y 181 del Reglamento de Gestión Urbanística (actualmente art. 59 TRLSRU de 2015), plazo de cuatro años desde la apertura de la vía de apremio frente al deudor que no ha satisfecho la deuda en el ámbito del procedimiento urbanístico correspondiente, dando lugar con su actitud a la exigencia por esa vía de apremio y sus consecuencias, que pudo evitar satisfaciendo previamente la deuda en aquel procedimiento.

Por lo que, aplicando el criterio sentado por el T.S. respecto de las obligaciones urbanísticas en general -aunque el caso se refiera a las cuotas de urbanización- se impone la desestimación de este motivo del recurso.

Denuncia el Banco de Santander que el devenir de la promotora hará imposible la repetición de lo abonado con ocasión del aval, por lo que entiende que la administración municipal habría incurrido en un ejercicio abusivo de la ejecución del aval, cuando ya no es posible recuperar lo que abone. Señala que este fue el criterio seguido por una sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2003 (dictada en el Recurso 4306/2009) en la que se señaló:

SEGUNDO.- La responsabilidad de Caixa Galicia como fiadora, aún cuando el aval se prestó por tiempo indefinido -el aval tendrá validez en tanto que la Administración no autorice su cancelación, se dice en el documento de 17 de Marzo de 1994- no puede conducir a que se convierta en deudor perpetuo, en contra de las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, debiendo entenderse e interpretarse en el sentido de que existe, en todo caso, un plazo tácito, dependiente del negocio jurídico de que se trate; y encontrándonos ante un contrato de ejecución de obras, garantizadas con un aval, se estima que este, en principio, permanecerá vigente hasta que finalicen las obras y sean recepcionadas por la Administración, sin perjuicio de que puedan darse supuestos en que no pueda ejecutarse la garantía a pesar de que no se hayan realizado las obras o no lo hayan sido en su totalidad.

En el caso que se examina es cierto, tal y como consta acreditado documentalmente, y se alega en la contestación a la demanda, que la empresa 'Oteca SA.' no ejecutó la totalidad de las obras -se ejecutó obra por importe de 6.200.619 pesetas, faltando por ejecutar por la suma de 3.652.581 ptas.-, y que, por tanto, en un principio, habría que entender que el aval sigue subsistente, pero no es menos cierto que dicha inejecución parcial no consta que fuera debida, cuando menos exclusivamente, a la empresa concesionaria tal y como es reconocido por la propia Administración en el informe de 31 de Enero de 1997, en que se dice que la parte de obras que falta por ejecutar no se hizo en su momento por causas imputables a la Administración (ejecución de la pasarela del Regato de Erbedelo) y cuando ya se podía reiniciar la obra el contratista no estaba en condiciones de hacerlo, al parecer por problemas financieros; sin que conste en el expediente administrativo cuanto tiempo duraron las causas imputables a la Administración que impidieron la realización de las obras, ni cuando se decidió requerir a la empresa para que reiniciara las obras.

El aval prestado por Caixa Galicia a favor de la empresa 'Oteca SA.' tiene como finalidad responder de las obras de 'reparación y acondicionamiento de pista de recreo en margen izquierdo del Río Miño...'. Si parte de dichas obras, en concreto la pasarela del regato de Erbedelo, no fueron realizadas en su momento, Abril de 1994, como lo habían sido las restantes, por razones imputables a la Administración, cuando la empresa concesionaria estaba dispuesta a elo, no puede pretenderse en el año 1998, después de transcurridos cuatro años, cuando parecer ser que Oteca Sa ha desaparecido como empresa, que se ejecute un aval por un incumplimiento contractual, imputable cuando menos en parte al Ayuntamiento de Ourense, y que carecería de finalidad de haberse realizado las obras en su momento, cuando la empresa concesionaria era solvente.

Del contenido de tal sentencia evidencia que en aquél singularísimo supuesto se apreció que la falta de cumplimiento por el obligado principal obedeció a una causa imputable al Ayuntamiento, concretando incluso la fecha en la que la empresa -posteriormente desaparecida- habría cumplido su obligación, que además era muy concreta -la reparación de un área recreativa- circunstancia que no concurre en el presente caso en el que el aval se prestó para garantizar la ejecución de las obras de urbanización de todo un sector divido -según resulta del informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Romeo- en 6 fases, por lo que no producida la prescripción de la obligación, teniendo el aval vigencia indefinida en tanto la administración no autorice su cancelación, no se aprecia que el Ayuntamiento haya incurrido en un ejercicio abusivo en su ejecución, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Sobre el defecto de notificación a la avalista originaria y el avalado.

Denuncia la apelante que el intentó de notificación al Banco Popular se dirigió a un domicilio inexistente, porque en la Calle Riego de Agua no existe el número 71 y, por otra parte, que el segundo intento de notificación a la avalada se realizó 19 días después del primero y en la misma franja horaria.

La recurrente pretende retrotraer los defectos de notificación a las entidades que le precedieron en la posición de avalista, al referir lo desafortunado que resulta dirigir la notificación a una dirección inexistente en relación con el Banco Popular, cuando resulta notorio que ese banco absorbió al Banco Pastor y, a su vez, sería posteriormente absorbido por la recurrente. Pero, en cualquier caso, una vez anulado por caducidad el expediente anterior -por sentencia de este Tribunal- e incoado uno nuevo, sin perjuicio de tener por reproducidas las actuaciones invariables, hay que tener en cuenta el resultado de este nuevo expediente y la sentencia recurrida consigna expresamente el resultando de la notificación del acuerdo de incoación adoptado en agosto de 2018, que se realizó en relación con la Junta de Compensación, la entidad avalada y la propia recurrente, por lo que en definitiva ningún defecto formal cabe apreciar en el expediente seguido como antecedente de la resolución de incautación impugnada.

QUINTO.-Incongruencia omisiva.

Por último denuncia la recurrente que la sentencia no ofrece respuesta a varios motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, pero se limita a remitirse a la misma si bien señala alguno de ellos como son el cumplimiento parcial de las obras de urbanización, la recepción tácita de las mismas y lo abusivo de la ejecución del aval cuando ya carece de la posibilidad de repetición -que ya tratamos en el fundamento tercero.

El Art. 85 de la LRJCA exige que el recurso de apelación se presente mediante un escrito razonado en el que se expresen las razones de la impugnación de la sentencia, por ello no resulta muy respetuoso con dicha exigencia que la apelante se limite a denunciar incongruencia omisiva sin señalar cuales fueron las pretensiones que se quedaron sin respuesta en la sentencia de instancia.

En cualquier caso, con respecto al deber de congruencia no está de más reiterar el criterio sentado por el T.S. que señala:

St. T.S. de 29 de mayo de 2019 (Recurso 1617/2018 )

Como señala la jurisprudencia de esta Sala la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. Junto a esta noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1y 2 CE) cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.'

En el presente caso la sentencia contiene una amplia referencia a las características de los avales a primer requerimiento, que no se combaten por la recurrente y que implícitamente dan respuesta a los restantes motivos de impugnación referidos por la recurrente.

Además si tenemos en cuenta que, como se señala en la sentencia de instancia, los avales fueron:

- Aval nº 0903-980.051 otorgado el 1 de julio de 1.998 otorgado a favor de Promociones Maconfre, S.L. para responder de las obras de urbanización del Sector 1 del SAU-3 por la suma de 100.000.000 de Ptas.

- Aval nº 00124774, otorgado el 21 de junio de 2019, por importe de 73.000.000 de Ptas.

Estando sometidos al Real Decreto 390/1.996 de 1 de marzo, que exige su carácter solidario, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, e indefinido, hasta que se autorice su cancelación la Ley de Contratos y la normativa de la Caja General de Depósitos y que en la sentencia se tiene por acreditado, en virtud del informe pericial realizado por D. Romeo no solo la parcialidad de las obras de urbanización realizadas sino lo defectuoso de las mismas, que le lleva a concluir que el importe de las obras pendientes es superior a la cantidad incautada (al cifrarlo en 1.080.513,29 €) hemos de concluir que tampoco incurre la sentencia de instancia en el vicio denunciado.

Finalmente en relación con los concretos conceptos que resultan exigibles a la recurrente, dado que pretende la exclusión de algunas partidas (beneficio industrial, IVA) hemos de advertir que la resolución recurrida se limitó a la incautación de la garantía hasta la cantidad máxima constituida, pero haciéndolo a cuenta de lo que resulte de la liquidación definitiva una vez ejecutada la urbanización, por lo que será con ocasión de esa liquidación definitiva cuando procedería cuestionan o no lo que se consigne por esos concretos conceptos.

En atención a lo hasta aquí expuesto se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso han de imponerse a la recurrente si bien limitadas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A., contra la Sentencia 77/2020 de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 10/2019, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.