Sentencia Administrativo Nº 2051/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 982/2011 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2051/2013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 982/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Don JOSÉ BAENA TENA

Sección Funcional 2ª

En la ciudad de Málaga, a 31 de julio de 2013

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 982/11 del recurso de apelación interpuesto por la entidad GARAJE CASTELLANA S.A., contra Sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 1043/06; y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 08/02/11, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario nº 1043/06.

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 982/11.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Fuengirola la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de esta Capital, dictada a 8 de febrero de 2011 en los autos de P.O. 1043/2006 por la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil IMESAPI, S.A., representada por la Procuradora Doña Mará Angustias Martínez Sánchez-Morales, contra la vía de hecho consumada por el Ayuntamiento de Fuengirola, consistente en la ocupación de una parcela de la actora de 7.118,10 metros cuadrados de superficie, integrada en el Sistema General 'Cerro del Agua', con destino a depósito y redes de agua, de conformidad con el fundamento jurídico quinto in fine.

Por Auto posterior de 25 de febrero de 2011 se acuerda rectificar dicho Fallo que debe quedar redactado del siguiente modo: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Garaje Castellana S.A., representado por el procurador D. Feliciano García-Recio Gómez, contra la vía de hecho consumada por el Ayuntamiento de Fuengirola, consistente en la ocupación de una parcela de la actora de 7.118,10 metros cuadrados de superficie, integrada en el Sistema General 'Cerro del Agua', con destino a depósito y redes de agua, de conformidad con el fundamento jurídico cuarto in fine.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO. Se alega por la parte apelante pronunciamiento incorrecto del fallo, incluso aclarado por auto de fecha 25-02-2011, al indicar que no contiene el pronunciamiento que exige la ley al 'remitir de forma indeterminada a las consideraciones jurídicas realizadas en un fundamento jurídico de la sentencia, concretamente el cuarto, aunque se precise que se refiera a la parte in fine del mismo.

La mención, debiendo indemnizar a la actora en los términos que se acuerden en el expediente que se concluya al efecto o, en su caso, en ejecución de sentencia' a la que se sobreentiende que se remite, debe necesariamente no solo incorporarse al fallo, sino hacerlo sin ambigüedad'.

Y en cuanto a la prescripción no se muestra conforme con los argumentos de la Sentencia que la desestiman, y añade que la propia sentencia declara la imposibilidad de revertir la situación creada por la ocupación del solar de la recurrente con la construcción de los depósitos de agua estando sin duda en presencia de una acción de resarcimiento o compensación indemnizatoria que data de 26 de junio de 1996, tanto el recurso como la reclamación previa se producen transcurridos más de siete años, esto es, pasado en exceso el plazo de un año regulado en la ley.

De ahí que para el apelante 'la pasividad ante la ocupación de la parte actora, fácilmente evitable por la misma, y porque es lógico pensar que al comprar en 1997 debieron verla y apreciar que estaba edificada, supone que no haciendo hasta el año 2004 reclamación alguna al respecto, y dado que el conocimiento de la ocupación ha sido expresamente reconocido por el arquitecto de la recurrente al deponer en la testifical practicada, la acción había perecido.

Finalmente vuelve a referirse de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento: 'La expropiación no alcanzó su conclusión válida al no llegar a otorgarse el acta de ocupación de los terrenos y por ello, entendemos que el recurso tiene fundamento, pero puesto que se dirige la acción por una vía de hecho consistente en la ocupación del terreno, debe dirigirse el recurso contra quien haya materializado dicha ocupación.

Por 'ocupar' un terreno debe entenderse en este caso concreto la acción material de edificar sobre suelo ajeno. La acción de ocupar será atribuible a quien haya realizado la edificación o a quien sea su propietario.

Ni que el suelo haya sido entregado ni formal ni materialmente por el ayuntamiento a la Junta de Andalucía.

Ni que el Ayuntamiento haya realizado la edificación o se haya hecho a su encargo (porque consta lo contrario, es decir, que es la Junta de Andalucía la que realiza las obras).

Ni que el Ayuntamiento sea propietario de las obras. (Porque consta lo contrario, que es la Junta la Propietaria y hoy Acosol -Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental).

Luego la ocupación que se denuncia no la ha realizado el Ayuntamiento de Fuengirola.'

TERCERO. Conforme al art. 25 de la LJCA de 1998 'el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos'. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Para especificar aún más, su art. 30 LJCA permite que 'en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Por su parte el art. 46.3 de dicho texto legal añade que: 'Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actividad en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días, a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

'Encuentran estas previsiones formativas su razón de ser en que toda la actuación de la Administración debe estar sometida plenamente, según preceptos constitucionales, a la ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ) quedando sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E .), prohibiéndose la arbitrariedad en su actuación ( art. 9.3 CE ), y por ello que en el ámbito de la 'actuación de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo'( art. 1 d/LJCA ) que configura el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, se comprendan (Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 y STS de 1 de julio de 2010 ) aquéllas actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hecho, que albergarán 'tanto la actuación material de las administraciones Públicas que se produzcan sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que se da cobertura el acto administrativo previo' ( STS de 22 de septiembre de 2003 ), de manera que, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excediendo de los límites que el acto permite.

Tiene manifestado la jurisprudencia que existe vía de hecho cuando la Administración, obviando las exigencias previstas en los arts. 1 y 125 de la LEF , procede a ocupar una finca o un derecho sin seguir ningún expediente de expropiación, siendo irrelevante que éste se tramite con posterioridad, y ello por cuanto esa ocupación, sin sujeción a los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental - art. 33 de la CE (Fundamento de Derecho Cuarto de la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 23 de febrero de 2010 ).

El art. 33. 3 CE expresa que 'nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificad de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con los dispuesto por las leyes' y ya que la propiedad no es un derecho ilimitado, ( art. 349 del Código Civil 'nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada reutilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los Jueces amparará y, en su caso , reintegrarán en la posesión al expropiado'

La vía de hecho se viene así a convertir en 'un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadota de dicho acto ( STS de 17 de febrero de 2007 )'

CUARTO. La especialidad del supuesto que examinamos es que los hechos constitutitos de vía de hecho tuvieron lugar en los años 1994, 1995 y 1996. En un primer momento la propietaria de la finca era la entidad Bankinter S.A. El 16 de junio de 1997 la actora adquirió a esta ultima la propiedad de la finca.

En mayo de 1998, al parecer, la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga recepcionó las obras del Depósito de Fuengirola como Organismo Contratante de las mismas, siendo, en definitiva, beneficiaria de ellas la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, pasando a ser titular de las obras, desde que la Administración Autonómica efectuara su traspaso.

Resulta altamente significativo el escrito que D. Cesareo dirige como representante de la entidad Garajes Castellana S.A., a la Alcaldesa del Ayuntamiento de Fuengirola en fecha 9 de julio de 2004 (entrada en el Registro General del Consistorio). En el que se expone:

'1º) Que actuó en nombre y representación de la sociedad Garajes Castellana S.A. con CIF A78/36473.

2º) Que Garajes Castellana S.A. es propietaria de una finca de terreno situada en el Término Municipal de Fuengirola que ocupa una extensión superficial de siete mil ciento dieciocho metros con diez decímetros cuadrados; la finca está inscrita en el Registro de la Propiedad de Fuengirola nº 2, finca NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 ; se encuentra libre de cargas.

La propiedad de la mercantil Garajes Castellana S.A. firma parte del Sistema General 'Cerro del Agua' con destino de Depósitos y Redes de Agua, según la Revisión del Plan General en vigor. El sistema General está ejecutado por acuerdo entre la Conserjería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento.

3º) Que al Ayuntamiento reconoce a Garajes Castellana S.A. un aprovechamiento susceptible de apropiación de 2.204 m2/techo, como derechos urbanísticos del Plan Parcial del anterior Plan General, planeamiento Parcial al que pertenecía la citada propiedad y que no se desarrolló en la zona que nos ocupa motivado por la ejecución del Depósito de Agua.

4º) Que ante la urgente necesidad de disponer de los terrenos para la construcción de dicha Infraestructura, la propiedad fue ocupada por el Ayuntamiento y puesta a disposición de la Junta de Andalucía.

5º) Que tras varios años de conversaciones y reuniones entre la Sociedad que represento y el Ayuntamiento nuestra propiedad continúa ocupada sin compensación alguna pare esta Mercantil.

6º) Últimamente, se nos plantea por el Ayuntamiento que existen diferencias en relación a la Estructura de Propiedad al argumentar la titular colindante que es propietaria de una superficie que, sumada a la nuestra, es inferior a la realidad física.

7º) Con el fin de clarificar el Expediente, procedemos a la aportación del plano de nuestra propiedad conforme a la superficie que consta en nuestro Título inscrito en el Registro de la Propiedad; así mismo, se acompaña un informe del Ingeniero Técnico Topógrafo D. Marcial en el que se determina y define ésta propiedad y en base a qué puntos indicativos y determinantes.'

Así pues en dicho escrito se reconoce que tras la ocupación por el Ayuntamiento han existido conversaciones y reuniones entre éste y la recurrente a fin de llegar a un acuerdo sobre el precio de los terrenos, llegando a existir un Borrador de Convenio que obra al Expediente Administrativo (folios 110 y ss.) de la permuta de los terrenos de autos por otros propiedad del Ayuntamiento, comprometiéndose la mercantil a ceder la finca de su propiedad a aquél a cambio de éstos.

Si bien la permuta no llega a efectuarse comprobamos que la mercantil, con anterioridad a denunciar la 'vía de hecho', si reconoce que las obras se han ejecutado ya y que, con independencia del procedimiento de expropiación, manifiesta su voluntad negociadora a fin de obtener una compensación económica.

Otro exponente de ello sería el escrito de 22 de diciembre de 2005 que el representante legal de la actora dirige a la Alcaldesa de Fuengirola urgiendo la aprobación y firma del Convenio, expresando que: 'Que esta sociedad alcanzó un acuerdo con el Ayuntamiento, Convenio tramitado por la Delegación de Urbanismo y firmado por esta parte. El Documento determina compensar a Garajes Castellana S.A., con 2.204 m2/t en una parcela de 1.100 m2/s y formalizar a cesión al Ayuntamiento de nuestra propiedad, suelo ocupado por las Administraciones Local y Andaluza.

4º) El Ayuntamiento condicionó la aprobación y firma del Convenio a la Aprobación y firma del Convenio a la Aprobación Inicial de la Revisión del Plan General, según nos comunicó la Delegada de Urbanismo Sra. Guillerma .

5º) Teniendo conocimiento de que el próximo mes de Enero se procederá por el Pleno Municipal a la Aprobación Inicial del Plan es por lo que nos dirigimos ante este Ayuntamiento con el objeto de comunicar y trasladar lo siguiente:

Que nos convoque formalmente para su firma.

Que previamente, se nos de traslado de una copia del Expediente Administrativo con el fin de contar con toda la documentación, tanto para su firma como para el expediente de la sociedad.'

Indudablemente la omisión de parte del procedimiento determinaría una situación de vía de hecho si no fuera porque la ocupación ha cesado y se han construido las obras desde muchos años atrás estando consumada la situación y porque ésta, según se desprende de lo anteriormente expuesto, ha sido aceptado por la actora que ha negociado con el Consistorio demandado y ha solicitado que se cumplan los acuerdos o convenios a que en su días ambas partes llegaron.

En las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 y 6 de marzo de 2012 nuestro Alto Tribunal viene a establecer una nítida línea divisoria entre el procedimiento expropiatorio, que culmina con el justiprecio, y la indemnización por la vía de hecho . Así, en la primera de las sentencia citadas, nuestro Alto Tribunal, nos dice que ' incluso admitiendo a efectos puramente argumentativos que todos los hechos aducidos por los expropiados fueran ciertos, no cabría concluir que haya una vía de hecho merecedora de reparación, ya que consta que (...) ambas partes reconocieron los efectos previstos por la Ley de Expropiación Forzosa para las actas de ocupación . Este extremo es expresamente reconocido por ambas partes. La existencia de dicho documento pactado implica que cualquier irregularidad invalidante que hubiera podido acaecer en el procedimiento expropiatorio con anterioridad a esa fecha quedó sanada por voluntad de ambas partes: si voluntariamente se acepta que la ocupación del terreno afectado es ajustada a derecho a partir de un determinado momento, es venir contra los propios actos tratar de valerse de irregularidades procedimentales anteriores a dicho momento .' Y en la de 6 de marzo de 2012, el Tribunal Supremo ha señalado que no cabe indemnización por vía de hecho sin impugnar la validez de todo lo actuado en el expediente expropiatorio, argumentando que ' es preciso constatar, ante todo, que la propietaria del terreno ocupado -ahora recurrida- ha venido manteniendo una posición esencialmente contradictoria. Si efectivamente creía que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho , habría debido combatirlo en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio: cuando hay una vía de hecho , todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Así, como muy tarde en el momento en que se aprobó el acuerdo del Jurado, la propietaria y ahora recurrida habría debido impugnarlo; pero no -como hizo- por considerar que la tasación estaba incorrectamente calculada, sino por entender que todo lo actuado era nulo. Al no haberlo hecho así, admitió la validez del procedimiento expropiatorio, por lo que no podía luego, mediante una solicitud de indemnización presentada al margen de aquél, sostener que hubo una vía de hecho . Esto es venir contra sus propios actos. Así lo demuestra de manera palmaria, por lo demás, que en el escrito de oposición recuerda la recurrida que la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2009 acogió sustancialmente sus pretensiones en materia de justiprecio. Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho , la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización. De todo ello se desprende que, si -tal como ocurre en el presente caso- ha habido un auténtico justiprecio admitido por todas las partes, no quepa además considerar que ha habido una vía de hecho merecedora de indemnización. Al no haberlo entendido así, la sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el único motivo de este recurso de casación debe ser estimado. ' (Fundamento Quinto). Añadiéndose a renglón seguido (Fundamento Sexto) que ' de cuanto se ha expuesto se infiere sin dificultad que no es posible solicitar una indemnización por vía de hecho sin instar simultáneamente la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio. De aquí que la pretensión de la propietaria del terreno ocupado carezca de fundamento, debiendo ser desestimada. '

Debemos insistir, una vez más, en la idea de que los demandantes no combatieron en su momento la ocupación de sus fincas invocando la existencia de vía de hecho y aceptaron los acuerdos, con lo que admitieron la validez de los procedimientos expropiatorios, no pudiendo ahora sostener que hubo vía de hecho para obtener una indemnización, pues ello contraviene claramente el principio jurídico que prohíbe ir contra los propios actos.

La Sala entiende que vistos los hechos que constan en autos y en el expediente administrativo exista extemporaneidad en el ejercicio de la acción por vía de hecho, al haber cesado la ocupación efectiva de la misma por realización de las obras aunque persistan los efectos y, sobre todo, al haberse prestado el recurrente a un proceso de negociación sin impugnar los graves defectos que, a su juicio, se hubieran podido producir en el expediente de expropiación forzosa que posteriormente se obvió y se sustituyó por una negociación de permuta o de pago del precio del terreno de alguna obra manera.

Así pues el Juzgado de Instancia no debió admitir el ejercicio de es acción por vía de hecho.

Ahora bien, ello no quiere decir que la recurrente no tenga derecho a que le sea satisfecho el importe de su terreno que deberá solicitar en forma adecuada sin que la Sala considera que se haya producido prescripción de la acción pues, de conformidad con lo ya establecido por la STS de 22 de febrero de 2000 , entendemos que no es aplicable para la acción encaminada a exigir la responsabilidad de la Administración, pero lo que, desde luego ha caducado, es la posibilidad de accionar por vía de hecho de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 y 46 de la LJCA , ya que como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2001 'la dilación del recurrente en la interposición del recurso es incompatible con la excepcionalidad de la situación que se denuncia'.

Pero, como se ha dicho, la recurrente puede solicitar le sea abonado el importe de su terreno ocupado en su día por la Administración, sin que sea aplicable por ello el plazo de un año legalmente establecido para supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, o bien, reclamando el cumplimiento por parte de la Administración de los acuerdos en su día alcanzados.

Y para ello podemos tener en cuenta la STS de 26 de junio de 2001 , recordada por otras muy recientes, en cuanto expresa: El sexto motivo -caducidad de la acción de indemnización por responsabilidad extracontractual- es reproducción del argumento esgrimido en la demanda y al que da contestación terminante la Sala de instancia en los fundamentos quinto, sexto y séptimo, que damos aquí por reproducidos. No estamos ante un caso de ese tipo, sino ante la privación de su propiedad a un titular registral que se ha llevado a efecto sin sujeción a procedimiento. No es un año, sino treinta, los que tendrían que haber transcurrido para hablar de prescripción -que no de caducidad-, según el artículo 1959, plazo que no había transcurrido cuando se plantea la reclamación.

Así pues sea como responsabilidad contractual o no la Sala entiende que el ejercicio de la acción correcta por el recurrente no se halla prescrito, pero sí, como se ha dicho, el derecho a reclamar la cesación de una vía de hecho de conformidad con los autos 30 y 46 de la LJCA.

QUINTO.- Finalmente en cuanto a la falta de legitimación pasiva igualmente denunciada en esta apelación, hemos comprobado que la Corporación fuengiroleña ha negociado con los distintos propietarios los importes de los terrenos utilizados para la construcción.

Pero, por otro lado, obra en el Expediente Administrativo el siguiente 'Acuerdo de 28 de noviembre de 1995, del Consejo de Gobierno, por el que se declara la urgente ocupación a los efectos de expropiación forzosa por el Ayuntamiento de Fuengirola (Málaga), de los Bienes y Derechos afectados por la ejecución del proyecto de construcción de un depósito regulador de agua, en dicha localidad'.

En dicho acuerdo se hace costar que:

'El Ayuntamiento de Fuengirola (Málaga) acordó, en sesiones plenarias celebradas los días 3 de agosto y 12 de diciembre de 1994, iniciar expediente de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para llevar a cago la ejecución de las obras denominadas 'Depósitos reguladores de la Costa del Sol Occidental. Depósito de Fuengirola. Málaga', actuación a desarrollar por la Consejería de Obras Publicas y Transportes con cargo a los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucia para 1993, 1994 y 1995, al tratarse de una obra incluida en el convenio marco de cooperación para la ejecución de obras de abastecimiento y saneamiento suscrito entre la mencionada Consejería y la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental'.

Y, por otro lado, la beneficiaria resultó ser la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental que, a su vez traspasa los Depósitos Reguladores a Acosol S.A.

Con todo esta Sala no negará legitimación pasiva al Ayuntamiento de Fuengirola, pero tampoco puede descartarse la de la Junta de Andalucía en base al Acuerdo transcrito de 1995.

Pese a ello el Ayuntamiento puede ser demandado sin perjuicio de que, en su caso, repitiera contra la Administración competente.

SEXTO.- En cualquier caso el recurso va a ser estimando teniendo en cuenta que la acción ejercitada no es la adecuada y por razones temporales no puede ya ejercitarse pero dejando a salvo el derecho de la recurrente y ahora apelada a reclamar el importe del terreno por otro cauce procedimental que lo permita.

SÉPTIMO.- No se impondrán las costas de esta apelación por la estimación personal de la misma ( art. 39.2 LJCA ).

No se hará tampoco especial imposición de costas procesales en primera instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del Ayuntamiento de Fuengirola contra la Sentencia a que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución que se anule por su falta de conformidad a Derecho.

Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo por no haberse ejercitado en tiempo la acción por vía de hechos ejercitada por la actora.

No se efectúa una especial imposición de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 11/09/2013:, ante mí, el Secretario. Doy fe.