Sentencia Administrativo Nº 20525/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 576/2005 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20525/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

APOYO A LA SECCION QUINTA

SENTENCIA Nº 20.525

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Doña Mercedes Pedraz Calvo

Doña Isabel Perelló Doménech

Doña Concepción Mónica Montero Elena

En Madrid, a 16 de julio de dos mil ocho

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Madrid de 25 de enero de 2005

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: JOHN PLAYER S.A. representado por el Procurador Sr. De Palma Villalón y defendida por Letrado.

Como demandado: la Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es de 76.163,41 euros .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mercedes Pedraz Calvo

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que estimando la demanda se anulen los actos administrativos impugnados, y se acuerde la devolución total del IVA solicitado el 13 de junio de 2001 excepto el relativo a la factura núm. 93.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.

La Sala señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2008 .

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución dictada por el TEAR de Madrid el día 25 de enero de 2005 en la reclamación 28/10662/02 interpuesta por REEMTSMA CIGARETTENFABRIKEN GMBHR hoy JOHN PLANYER S.A. y actora contra acuerdo dictado por la AEAT relativo al periodo abril a junio del 2000, por el que se acuerda la devolución de 93.322 euros en vez del solicitado por importe de 169.485,41 euros.

El TEAR acuerda desestimar la reclamación.

SEGUNDO.-. El TEAR desestima la reclamación sin entrar a valorar el fondo del asunto al no haber formulado la hoy actora ningún tipo de alegaciones. Tal circunstancia no trae consigo la nulidad de la resolución pues del expediente resulta que no se formularon alegaciones.

Al haberse presentado dentro del escrito de demanda, en autos de este proceso, corresponde a esta Sala entrar a examinar el fondo del asunto.

TERCERO-. El exámen de las actuaciones pone de manifiesto que, la Administración tributaria deniega la devolución de IVA soportado por la entidad actora como no establecida en el territorio de aplicación del IVA en los meses de abril mayo y junio de 2000? porque no pueden ser objeto de devolución las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición de bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o terceras personas, como establece el artículo 119.ocho en relación con el artículo 96.uno de la ley del IVA .

Hay una factura la número 93 que no se admite por estar fuera de plazo, lo que es expresamente reconocido por la actora.

El artículo 119 de la ley 37/1992 tiene el siguiente tenor literal:

"Artículo 119 . Régimen especial de devoluciones a determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto.

Uno. Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, en quienes concurran los requisitos previstos en el apartado siguiente, podrán ejercitar el derecho a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan satisfecho o, en su caso, les haya sido repercutido en dicho territorio, con arreglo a lo establecido en este artículo.

A tales efectos, se asimilarán a los no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, los empresarios o profesionales que, siendo titulares de un establecimiento permanente situado en el mencionado territorio, no realicen desde dicho establecimiento entregas de bienes ni prestaciones de servicios.

Dos. Son requisitos para el ejercicio del derecho a la devolución a que se refiere este artículo:

Que los empresarios o profesionales que pretendan ejercitarlo estén establecidos en la Comunidad, en Canarias, Ceuta o Melilla, o en otros territorios terceros.

En el caso de empresarios o profesionales establecidos en un territorio tercero distinto de Canarias, Ceuta o Melilla, deberá estar reconocida la existencia de reciprocidad de trato en dicho territorio a favor de los empresarios o profesionales establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto.

Que durante el período a que se refiere la solicitud no hayan realizado en el territorio de aplicación del impuesto entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas a este distintas de las que se relacionan a continuación:

Las entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del impuesto sean los destinatarios de ellas, según lo dispuesto en los números 2, 3 y 4 del artículo 84.1 de esta Ley .

Los servicios de transporte y los servicios accesorios a los transportes, exentos del impuesto en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 23, 24 y 64 de esta Ley .

Que, durante el período a que se refiere la solicitud, los interesados no hayan sido destinatarios de entregas de bienes ni de prestaciones de servicios de las comprendidas en los números 6 y 7 del artículo 70.1 y en los artículos 72, 73 y 74 de esta Ley , sujetas y no exentas del impuesto y respecto de las cuales tengan dichos interesados la condición de sujetos pasivos en virtud de lo dispuesto en los números 2 y 4 del artículo 84.1 de esta Ley ."

El artículo 96 apartado 1 establece:

"Artículo 96 . Exclusiones y restricciones del derecho a deducir.

No podrán ser objeto de deducción, en ninguna proporción, las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición, incluso por autoconsumo, importación, arrendamiento, transformación, reparación, mantenimiento o utilización de los bienes y servicios que se indican a continuación y de los bienes y servicios accesorios o complementarios a los mismos:

Los alimentos, las bebidas y el tabaco.

Los bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas.

No tendrán esta consideración:

Las muestras gratuitas y los objetos publicitarios de escaso valor definidos en el artículo 7, números 2 y 4 de esta Ley .

Los bienes destinados exclusivamente a ser objeto de entrega o cesión de uso, directamente o mediante transformación, a título oneroso, que, en un momento posterior a su adquisición, se destinasen a atenciones a clientes, asalariados o terceras personas.

Los servicios de desplazamiento o viajes, hostelería y restauración, salvo que el importe de los mismos tuviera la consideración de gasto fiscalmente deducible a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades.".

La cuestión litigiosa se centra en determinar si el IVA soportado en determinadas facturas es o no deducible.

La interesada renuncia igualmente al IVA soportado en la factura núm. 74 por corresponder a bebidas alcohólicas. Respecto de las demás considera que la Administración ha denegado la deducibilidad basandose en un criterio arbitrario según el cual no es objeto publicitario de escaso valor todo aquel que supere el precio de 6 euros o 1.000 ptas, criterio carente de sustento jurídico.

de conformidad con el artículo 96.1.5 LIVA , la regla general es que no pueden ser objeto de deducción las cuotas soportadas como consecuencia de adquisiciones de bienes destinadas a atenciones a clientes, asalariados o terceras personas.

Es cierto que el mismo precepto, excepciona de la restricción de deducir las muestras gratuitas y objetos publicitarios de escaso valor, definidos en el artículo 7, números 2 y 4 LIVA.

Se trata pues de comprobar si se trata de muestras gratuitas u objetos publicitarios de escaso valor: en cuanto a la condición de muestras gratuitas, no resulta del tipo de objetos que estos guarden relación con lo que constituye la actividad comercial de la empresa recurrente.

En cuanto al carácter de objetos publicitarios, se ha venido entendiendo por la jurisprudencia que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la ley del IVA :

"Las entregas sin contraprestación de impresos u objetos de carácter publicitario.

Los impresos publicitarios deberán llevar de forma visible el nombre del empresario o profesional que produzca o comercialice bienes o que ofrezca determinadas prestaciones de servicios.

A los efectos de esta Ley, se considerarán objetos de carácter publicitario los que carezcan de valor comercial intrínseco, en los que se consigne de forma indeleble la mención publicitaria.

Por excepción a lo dispuesto en este número, quedarán sujetas al impuesto las entregas de objetos publicitarios cuando el coste total de los suministros a un mismo destinatario durante el año natural exceda de 15.000 pesetas, a menos que se entreguen a otros sujetos pasivos para su redistribución gratuita.".

En el supuesto enjuiciado, algunos de los objetos tienen grabada aparentemente de forma indeleble la mención publicitaria, mientras que en otros no puede entenderse que tienen carácter publicitario a los efectos estudiados. Serían la factura 43 (pañuelos confección) la 49 (parkas/chalecos) , 59 (camiseta/log), 61 (parkas/chalecos) 62 (camiseta Logo West) 64 y 73 (en el expediente aparecen con logo) 86 y 87 (camisetas) y 88 (polos y forros).

Debe por tanto estimarse en parte el recurso y admitir la deducibilidad de las sumas de IVA soportadas en las facturas 43, 49, 59, 61, 62, 64, 73, 86, 87 y 88, desestimandose en relación con las demás al no resultar incontrovertida la circunstancia de estar incluidas entre las muestras gratuitas y objetos publicitarios de escaso valor.

CUARTO -. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de JOHN PLAYER S.A. contra la Resolución dictada por el TEAR de Madrid el día 25 de enero de 2005, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia la cual anulamos por no ser conforme a derecho, así como el acto administrativo de que trae origen, admitiendo la deducibilidad de las sumas de IVA soportadas en las facturas 43, 49, 59, 61, 62, 64, 73, 86, 87 y 88 litigiosas.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.