Sentencia Administrativo Nº 2054/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 797/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02054/2006

Recurso de apelación 797/06

SENTENCIA NUMERO 2054

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 797/06, interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Comargo, contra el Auto de 29 de abril de 2006 de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento de entrada en domicilio nº 8/05. Siendo parte el Ayuntamiento del Móstoles.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de abril de 2.006, se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento de entrada en domicilio 8//05, por la que se acuerda " Autorizar al Ayuntamiento de Móstoles a entrar en el inmueble situado en la finca sita en la Ctra. de Extremadura Km 23'200, a fin de proceder a la ejecución forzosa y actuaciones necesarias para la suspensión del funcionamiento de la Estación Base de Telefonía Móvil y desmontaje de las instalaciones, acordada en resolución de 18 de marzo de 2.005; debiendo limitar su actuación en los estrictos límites que derivan de su objeto y resultan de la presente autorización. Concluida que sea, el órgano administrativo actuante dará cuenta a este Juzgado de su realización y de cuantas incidencias se hubieran producido".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 1 de junio de 2006, la representación de la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Móstoles, para alegaciones, que no evacuó.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 5 de diciembre de 2006, para la deliberación Votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento de entrada en domicilio 8//05, por la que se acuerda " Autorizar al Ayuntamiento de Móstoles a entrar en el inmueble situado en la finca sita en la Ctra. de Extremadura Km 23'200, a fin de proceder a la ejecución forzosa y actuaciones necesarias para la suspensión del funcionamiento de la Estación Base de Telefonía Móvil y desmontaje de las instalaciones, acordada en resolución de 18 de marzo de 2.005; debiendo limitar su actuación en los estrictos límites que derivan de su objeto y resultan de la presente autorización. Concluida que sea, el órgano administrativo actuante dará cuenta a este Juzgado de su realización y de cuantas incidencias se hubieran producido ".

La apelante ataca la resolución antes reseñada manifestando que ha ganado la suspensión administrativa por vía de silencio dado que no se contestó en tiempo y forma a su recurso donde instaba la suspensión del acto en cuestión produciéndose la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- El Magistrado de instancia considera, para la concesión de la autorización solicitada, que la suspensión por vía de silencio no puede ir más allá de la propia vida del procedimiento administrativo concluyendo una vez se dicta resolución definitiva del mismo, quedando el resto de alegaciones fuera del ámbito específico de este incidente.

TERCERO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

CUARTO.- Debe partirse de la base de que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución. La función del juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende tanto a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, como, y muy especialmente, a la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad, señalando que valores de los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad publica, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular la autorización, puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo más gravosos para la administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art. 103 C.E ., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, -la inviolabilidad del domicilio-, art. 18.2 de la C.E . lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborado básicamente sobre la exégesis del art. 87.2 de la L.O.P.J . (STS 22/1984; 144/1987; 160/1991 entre otras). Pues bien, en esa ponderación de intereses en conflicto, el Juez a quo, adecuadamente, se manifiesta en contra de la ejecutividad del acto administrativo, debiéndose reconocerse la procedencia de la resolución judicial impugnada, en la medida en que ha ponderado correctamente las circunstancias de hecho que acontecen en autos dado que la apelante realiza una interpretación errónea del alcance del artículo 111.3 de la Ley 30/1992 en el caso de autos donde no concurre el supuesto de las sentencias aludidas de esta Sección dado que consta en el expediente la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición.

Por otro lado la proporcionalidad de la medida interesada de la autoridad judicial, se halla debidamente justificada en el acuerdo de 1 de junio de 2005 de la Administración recurrida, debiéndose valorar en estos procedimientos precisamente el juicio de proporcionalidad ente el interés público insito en la ejecución del acto administrativo, trascrito del principio de eficacia administrativa, art. 103 de la C.E ., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental --a inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C.E. A ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional (S. T.C. 22/1984, 144/1987, 160/91 entre otras); proporcionalidad de la medida, que como se ha dicho ha existido y no ha sido desvirtuada pues lo que pretende la recurrente no es un juicio de proporcionalidad sino una modificación judicial de la resolución recurrida sustituyendo una obligación de hacer por una medida cautelar lo que no es objeto del incidente de entrada.

Por consiguiente debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA y en consecuencia, confirmar el auto de 23 de enero de 2.006 , condenando en costas al apelante, conforme al art. 139 de la ley jurisdiccional.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Comargo, contra el Auto de 29 de abril de 2006 de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid , en procedimiento de entrada en domicilio nº 8/05, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 29 de abril de 2006 de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento de entrada en domicilio nº 8/05.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.