Sentencia Administrativo Nº 2054/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 673/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 673/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: NÚM. 2 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2054 DE 2.016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Federico Lazaro Guil

Doña María Torres Donaire

Don Luis Gollonet Teruel

______________________________________

En la ciudad de Granada, a veintidós de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número673/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 8/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número dos de Granada, siendo parte apelante la entidad'GRINALLO ATARFE, S.L.', representada por el procurador don Carlos Alameda Gallardo, siendo parte apelada laSUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE GRANADA, que comparece representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 , del referido Juzgado, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante contra la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de fecha 1 de abril de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 15 de octubre de 2010, dictada en expediente 2350/10, que le impuso una sanción de multa de 6.000 euros y suspensión por tres meses de la licencia de funcionamiento del establecimiento del que es titular, sito en el Km. 429 de la carretera N-432, termino municipal de Atarfe, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 23, i) de la LO 1/92 de 21 de febrero de Protección de Seguridad Ciudadana .

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones y el expediente administrativo para su resolución por esta Sala.

TERCERO.-No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o conclusiones, y no estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación, y habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Federico Lazaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada fundamentó el fallo desestimatorio del recurso en las siguientes consideraciones jurídicas:"SEGUNDO.- La sanción impuesta es la prevista en el art. 23.i) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , que establece como sanción grave: 'La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos'. Dicha infracción ha sido considerada grave por la Administración en base al art. 25 de la citada Ley Orgánica por suponer atentado contra la salubridad pública.

El precepto trascrito contiene como tipo sancionador dos hechos básicos: el consumo o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Es preciso, pues, que en el local o establecimiento público de que se trate, se realicen ineludiblemente estas dos conductas, pero además se requiere que por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos, observen respecto de tales conductas tolerancia o falta de diligencia en orden a impedirlos.

Además de lo anterior, tenemos que partir del dato que en relación con la prueba de los hechos denunciados, el artículo 37 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana establece que 'en los procedimientos sancionadores que se instruyan en materia objeto de la presente Ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquellos deban aportar al expediente los elementos probatorios disponibles'.

En presente caso, las denuncias se formularon por los dos funcionarios policiales que presenciaron los hechos, quienes se han ratificado en su contenido, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el mentado precepto legal. El boletín de denuncia, ratificado por los dos agentes denunciantes en vía administrativa, tal y como consta en el folio 14 del expediente administrativo, constituye prueba de cargo de suficiente entidad como para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el derecho sancionador en relación con los hechos imputados: visita de inspección de la Guardia Civil el 12-3-10 en el Establecimiento Grinallo-Atarfe SL en carretera N-432 km 429 del tm de Atarfe frente al cual figura como encargado don Paulino se comprobó la existencia en el suelo de la sala VIP, en las proximidades de la barra una bolsita de plástico que contenía 0,16 grs de cocaína.Con fechas 24-9-2009, el 14-5-2008 y 24-10-2008 se iniciaron también procedimientos sancionadores por hechos de idéntica naturaleza.

TERCERO.- Por su parte, la Administración demandada mantiene el ajuste derecho de la resolución recurrida y en consecuencia viene a solicitar el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente. En primer lugar hemos de señalar que de un examen del expediente administrativo se constata la existencia de una motivación suficiente al describirse con concreción no solo la descripción de los hechos sino también la subsunción de los mismos dentro del tipo de infracción por la que se incoa el expediente sancionador, razonando suficientemente dicho silogismo. Además, en el expediente se contienen los datos suficientes para que el recurrente tenga conocimiento del motivo por el que se le incoa el expediente y se le sanciona , sin que se le genere ninguna situación de indefensión toda vez que ha podido combatirla tanto en la vía administrativa como la jurisdiccional. El hecho de que existiese un error en la firma del instructor con nueva incoación de expediente no supone vulneración de derecho alguno siempre y cuando la nueva incoación se realice dentro del plazo de prescripción de la infracción y se notifique al interesado como se ha hecho. Tampoco es esencial la identidad de las cinco personas que se encontraban en la sala. En consecuencia estamos ante una conducta típica que incurre en el tipo sancionador aplicado en la resolución impugnada. Tampoco existe vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta con la conducta y circunstancias concurrentes en el caso concreto pues lo que se impone en la resolución impugnada es la sanción en su grado mínimo en cuanto a la multa, pues respecto de esta se prevee legalmente un margen que va desde 300, 52 euros a 30.052, 61 euros y respecto de la suspensión de actividad se impone en grado medio, por lo que también debemos rechazarla, pues ninguna desproporción se observa entre la infracción cometida y su correspondiente sanción.

Debiéndose recordar para finalizar, el contenido del art. 132.1 Ley 30/ 92 : ,El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas'.

Todo lo expuesto, nos conducen a que existen pruebas suficientes para destruir la presunción de inocencia de la parte actora, llegándose a la conclusión de que en el establecimiento en cuestión se toleraba el consumo y tráfico de drogas , constituyendo el tipo del art. 23.i) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero ."

SEGUNDO.-Aduce la apelante en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que se ha vulnerado el principio a la presunción de inocencia, que la entrada de los agentes de la autoridad en las dependencias privadas del establecimiento conculcó el art. 18.2 de la CE , y que la denegación de la práctica de ciertas pruebas le causó una notable indefensión.

TERCERO.-En relación con el primer motivo de la apelación debe reseñarse que en la denuncia presentada por los miembros de la Guardia Civil, con ocasión de la visita efectuada al local a las 00,30 horas del día 12 de marzo de 2010, se hizo constar que'.... en la sala VIP se encontraban 5 personas, tres hombres y 2 mujeres, hallándose junto a los tres hombres citados y en las proximidades de la barra de dicha sala, tirada en el suelo, una bolsita de plástico conteniendo aproximadamente 1 gramo de cocaína.';añadiéndose en el informe complementario que' ...al percatarse de la Inspección tiraron la mencionada sustancia hacia el lugar donde se encontró'.

El art. 23 i) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana tipifica como infracción grave «la tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en locales o establecimientos públicos, o la falta de diligencia en orden a impedirlos, por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos».

Por su parte, el art. 37 de la misma Ley señala que: «En los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente Ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles».

El citado precepto configura una presunción legal de certeza de las denuncias formuladas por los agentes de la autoridad que hubieran presenciado los hechos, en las materias objeto de la ley, previa ratificación en caso de que tales hechos fueran negados por los inculpados. Esta presunción es, desde luego «iuris tantum», es decir, no configura una verdad absoluta e inconmovible, sino que desplaza al denunciado la carga de probar que los hechos descritos o narrados no existieron o se desarrollaron de otro modo. Del contenido normativo del art. 37, de preceptiva interpretación estricta y rigurosa, por encontrarnos ante un precepto que configura la prueba de los hechos que determinan el ejercicio de la potestad sancionadora, se desprenden los siguientes requisitos: a) que la denuncia la formulen los agentes que hayan presenciado directamente los hechos; b) la ratificación de los mismos agentes en los hechos, cuando fueran negados por los afectados.

Por esta razón resulta trascendental que los hechos expuestos en la denuncia cubran el tipo de la infracción prevista en el art. 23 i) citado, sin que sea suficiente la mera consignación de que determinados clientes portaban droga y que se desprendieron de ella ante la presencia de la Guardia Civil, pues lo que la norma exige para poder atribuir y reprobar al propietario o administrador la responsabilidad imputada,es que se acredite su tolerancia al consumo de las sustancias descritas en la disposición legal. Tolerancia implica primero conocimiento y posterior consentimiento, es decir, que conozca que se están consumiendo sustancias estupefacientes y que lo consienta, en definitiva, lo permita.

Como se ha dicho por esta misma Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2011 ,'la conducta que se tipifica como constitutiva de la infracción administrativa analizada tiene como objeto impedir ciertas prácticas en locales o establecimientos públicos en relación con las sustancias que se mencionan, lo que demanda para su correcta imputación y justa sanción, inexcusablemente, la concurrencia de dos elementos: el consumo o tráfico ilegal de esas sustancias, y que las personas a las que se las hace responsables, lo consientan o toleren'.

En el acta denuncia, como ya se ha dicho antes, la Fuerza actuante sólo hace constar que se encontró en el suelo una bolsita de cocaína junto a los tres hombres que había en la sal VIP, precisando posteriormente que la tiraron al suelo cuando se percataron de su presencia. De tal descripción no resulta la conclusión a la que llega la fuerza actuante sobre la tolerancia al consumo de drogas por parte del encargado del local ni ésta se puede deducir automáticamente del hecho de encontrarse cerca de la barra donde se encontraba el encargado.

En definitiva, la sola intervención de sustancias estupefacientes en el suelo del local junto a determinados clientes que ni siquiera fueron identificados, no prueba que el consumo de las mismas o su tráfico ilegal se hiciera bajo el consentimiento del propietario, del encargado o de los responsables del local, ni tampoco implica la falta de diligencia necesaria en orden a impedir esta conducta.

Siendo por tanto las pruebas en que se apoya la sentencia apelada insuficientes para considerarlas pruebas de cargo auténticamente incriminadoras de la infracción que se imputó y por la que fue sancionada la apelante y, por tanto, carentes de virtualidad para destruir la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 CE , sin necesidad de pronunciarnos sobre el resto de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, debemos estimarlo y revocar la sentencia apelada.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grinallo Atarfe S.L., contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Granada, en el Procedimiento Ordinario número 8/2015, y en consecuencia revocando dicha sentencia, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de fecha 1 de abril de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 15 de octubre de 2010, dictada en expediente 2350/10, que le impuso una sancion de multa de 6.000 euros y suspensión por tres meses de la licencia de funcionamiento del establecimiento del que es titular, sito en el Km. 429 de la carretera N-432, termino municipal de Atarfe; dejando sin efecto el acto administrativo impugnado.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.