Sentencia Administrativo Nº 2056/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 876/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2056/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 876/2015
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. José Baena de Tena
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________
En la ciudad de Málaga a dieciocho de Septiembre de 2015.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 876/2015
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, en el
que es parte apelante D. Secundino , representado por el procurador D. Álvaro Jiménez Rutllant, y partes
apeladas, el M. Fiscal y el Ayuntamiento de Málaga, representado por el procurador D. José Manuel Páez
Gómez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió
al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de Diciembre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 392/2014 interpuesto por D Secundino se dicto sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de Málaga de fecha 18 de Marzo de 2014 que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 10 de Febrero de 2014, en el que se nombrada a Dª Amalia como Jefa de negociado de Rehabilitación y Gestión de Parques Industriales y Empresariales.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 6 de Febrero de 2015, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo por escritos presentados el 9 de Marzo de 2015 y 19 de Marzo de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO : Firme el auto por el que se inadmitio la practica de prueba interesada por la apelante, y no habiéndose interesado la celebración de vista, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 9de Septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimo la demanda formulada en el recurso nº 876/2015 interpuesto a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar por cuanto que se han vulnerado los arts 36 y 64 del RD 364/1995 en relación con los artículos 62 y 54 de la ley 30/1992 al no existir una urgencia inaplazable para cubrir el puesto de trabajo, falta de provisionalidad del nombramiento y falta de motivación; en segundo lugar porque se han quebrantado los derechos establecidos en los arts 23 y 14 de la Constitución no respetándose la igualdad de merito y capacidad, y en tercer lugar porque se ha quebrantado el art 80 del Estatuto Básico de la Función Pública al procederse a la designación sin la publicidad necesaria, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revocase la de instancia y en consecuencia, se dejase sin efecto la resolución impugnada, obligando a la Administración a llevar a cabo la convocatoria por concurso de meritos para la provisión de puestos de trabajo, todo ello con condena al pago de las costas de la instancia a la parte demandada, Ayuntamiento de Málaga. A todo ello y por su orden se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos de la sentencia recurrida interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero y segundo de los motivos alegados por la parte apelante, pues por su contenido sonj merecedores de un tratamiento unitario, que, como se anuncio, estriba en entender que el Decreto del Ayuntamiento de Málaga de fecha 18 de Marzo de 2014, por el se nombro en comisión de servicios a Dª Amalia como Jefa de negociado de Rehabilitación y Gestión de Parques Industriales y Empresariales, se han vulnerado los arts 36 y 64 del RD 364/1995 en relación con los artículos 62 y 54 de la ley 30/1992 , a la par que se han quebrantado los derechos establecidos en los arts 23 y 14 de la Constitución no respetándose la igualdad de merito y capacidad al no existir una urgencia inaplazable para cubrir el puesto de trabajo, falta de provisionalidad del nombramiento y falta de motivación, el mismo ha de ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar por cuanto que si bien es cierto que la comisión de servicios es un procedimiento singular en cuanto que a su través de lo que se trata es de cubrir temporalmente un puesto de trabajo por razones de urgente e inaplazable necesidad, ello no autoriza, pues no hay incompatibilidad, a que se prescinda, a la hora de seleccionar el funcionario que vaya a cubrirlo, de cualquier sistema de selección que suponga quebrantar el principio de igualdad en el acceso a la función publica establecido en el art 23 de la Constitución y como reflejo de éste, de los principios de igualdad, merito y capacidad establecidos en el art 78 de la ley 7/2007. En segundo lugar porque, una vez que el citado art 78 establece la aplicabilidad de dichos principios a toda provisión de puestos de trabajo, nada obsta a que también se apliquen a la provisión a través de una comisión de servicios pues dicho sistema es una forma de provisión de puestos de trabajo como así se deduce del hecho de que se regule en el capitulo IV del titulo III del RD 364/1995 como 'otras formas de provisión'; en tercer lugar porque una vez que es exigencia legal, según establece el art 64 antes citado, para acudir a dicho sistema de provisión de puestote trabajo, que resulte urgente e inaplazable su cobertura a través de él y no se os sistemas ordinarios, dicha urgencia ha de quedar suficientemente acreditada, lo que no ocurre en el actual supuesto en el que el puesto estuvo vacante dos años y cinco meses, no pudiendo frente a ello compartirse las razones que aduce la Administración - necesidades surgidas tras el repunte de la situación económica - pues con independencia de si dicho repunte, por real, conlleva la necesidad del nombramiento, al no constar en el Decreto de 18 de Marzo de 2105, en el que al respecto se aducía que 'la urgencia... no es un elemento determinable a priori ni a largo plazo, sino que se plantea así, en un momento determinado, para garantizar la organización y evitar el riesgo para el normal funcionamiento del Servicio Publico encomendado', expresión que por abstracta y genérica roza lo enigmático, y en cuarto lugar por cuanto que lo que se discute no es tanto si la persona que fue designada reunía las condiciones profesionales que la capacitasen para desempeñar el puesto de trabajo, sino que lo que se discute es si podía haber otros que reunían otras condiciones mejores, lo que solamente podrá determinarse si a éstos últimos e les permite acceder a la oferta.



TERCERO : Estimados los anteriores motivos y entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que como quedo dicho estriba en entender que se ha quebrantado el art 80 del Estatuto Básico de la Función Pública al procederse a la designación sin la publicidad necesaria, al igual que los anteriores ha de ser acogido y ello por cuanto que, aunque dicho artículo 80 en su literalidad es aplicable a la libre designación, ello no supone que para la comisión de servicios de prescinda de toda publicidad pues por un lado, para cuando se trata de una comisión de servicios voluntaria y no forzosa, como es el caso, sino se publicita ésta, se haría ilusorio el derecho de acceder a la misma, no pudiendo argüirse en su contra y como se reprocha en la sentencia apelada, que el apelante por haber accedido a una comisión de servicios, contraviene sus propio actos, porque aún cuando pudiese concluirse así, es claro que para poder hacerlo habría que haberle dado la oportunidad de poder solicitar el puesto vacante y una vez solicitado denegárselo por dicho motivo, lo que supondría una cuestión de legalidad ordinaria, pero no desestimar su pretensión, para lo cual es preciso que a la cobertura de la plaza se le de un mínimo de publicidad suficiente a fin de que otros funcionarios puedan interesar la misma, pues no haciéndolo así, la comisión de servicios se convertiría indirectamente en un sistema de libre designación.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia y vista la estimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte demandada, Ayuntamiento de Málaga; no así en cuanto a las causadas en la apelación, pues estimado recurso de su nombre, procede no hacer especial pronunciamiento Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Álvaro Jiménez Rutllant, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Málaga, en autos nº 392/2015, y en consecuencia dejamos sin efecto el Decreto de fecha 18 de Marzo de 2014 y aquel del que trae causa, condenando a la parte demandada, Ayuntamiento de Málaga al pago de las costas procesales causadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la presente apelcion.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.