Sentencia Administrativo Nº 20596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1046/2005 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20596/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

APOYO A LA SECCION QUINTA

SENTENCIA Nº 20.596

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Doña Mercedes Pedraz Calvo

Doña Isabel Perelló Doménech

Doña Concepción Mónica Montero Elena

En Madrid, a 22 de septiembre de dos mil ocho

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Madrid de 23 de febrero de 2003

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: MARZABAL S.L. como sucesora universal de MARZABAL 2 S.L. representada por la Procuradora Sra Maestre Cavanna y defendida por el Letrado Sr. Lafita Bernal.

Como demandado: la Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es de 163.422,01 euros.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mercedes Pedraz Calvo

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que estimando la demanda se anule el acto administrativo impugnado y acuerde la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor añadido soportado en dicho ejercicio por la cantidad de 163.196,49 euros, más los correspondientes intereses de demora, sobre la base de los fundamentos desarrollados en la presente demanda".

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

La Sala señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2008 .

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución dictada por el TEAR de Madrid el día 25 de febrero de 2003 en la reclamación 28/08401/99 interpuesta por MARZABAL 2 S.L. hoy actora contra acuerdo de liquidación de 6 de mayo de 1,999 de la Delegación de la AEAT de Madrid, derivada de acta de inspección A02 70093591 relativa al IVA del ejercicio l.997 del que resulta un importe a devolver al interesado 96,81 euros siendo el importe a devolver solicitado de 163.422,01 euros.

El TEAR desestima la reclamación.

SEGUNDO.- Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:

-. En el acta citada de fecha 4 de diciembre de l.998 se recoge que el sujeto pasivo realiza como actividad principal declarada a efectos del IAE la de "servicios de la propiedad inmobiliaria". La Inspección considera que su verdadera actividad es el arrendamiento de viviendas y locales de negocio y debería estar matriculado en tales epígrafes.

-. La base imponible declarada por el sujeto pasivo proviene de la actividad de "arrendamiento de la industria de gestión y administración inmobiliaria de la Avda. Felipe II 13" durante el mes de diciembre, según consta en la factura aportada por el contribuyente relativa al contrato privado de arrendamiento de industria celebrado con la entidad MARZABAL S.L. quién cobra todos los recibos a los inquilinos y satisface todos los gastos, incluido el precio del arrendamiento.

-. Respecto al IVA soportado procede en su cuantía principal de la adquisición el 16 de diciembre de l.997 de un inmueble sito en la Avda. Felipe II 13, por el que soportó una cuota de IVA de 169.196,48 euros, constando en la escritura pública la renuncia de la compradora a la exención del IVA y actuar en el ejercicio de su actividad. Este inmueble está compuesto de 5 locales comerciales todos ellos arrendados, más 14 viviendas, de las cuales, en el momento de la adquisición dos de ellas estaban vacias.

-. Según la Administración, el adquirente de viviendas arrendadas se subroga en la posición de arrendador, y por lo tanto a la empresa le resulta de aplicación la regla de prorrata (art. 102 LIVA ) y al no tener derecho a la deducción de la totalidad del IVA devengado no puede renunciar a la exención, siendo de aplicación una prorrata de deducción del 28%.

-. La interesada sostiene que el contrato de "arrendamiento de la industria de gestión y administración inmobiliaria de la Avda. Felipe II 13" celebrado entre MARZABAL 2 S.L. y MARZABAL S.L. conlleva la sustitución en el lugar de arrendador por esta última, con la consecuencia de que no le es de aplicación la regla de prorrata ni por lo tanto existe impedimento alguno para la renuncia a la exención y total deducción del IVA.

TERCERO-. La actora alega en primer lugar indefensión por la ausencia del expediente de gestión. La posibilidad de solicitar la ampliación del expediente administrativo está expresamente prevista en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, artículo 55 , y haciendo uso de tal previsión el Abogado del Estado solicitó se trajera a los autos el expediente de gestión.

La actora, no solo no solicitó la ampliación, sino tampoco el recibimiento a prueba del recurso, sin que señale en la demanda que es lo que le causa la alegada indefensión, máxime cuando los documentos que menciona son todos relativos a actuaciones de la Inspección de tributos en las que la empresa a la que sucede la recurrente participó. No se aprecia en consecuencia la indefensión alegada.

En segundo lugar sostiene que la renuncia a la exención compete al comprador y no como manifiesta a su juicio "por error" la Administración, al vendedor. Basta leer el artículo 20.dos de la ley 37/1992 para comprobar que se cita al "sujeto pasivo" y al adquirente, lo que no deja lugar a dudas sobre a quién compete la exención, en el sentido correctamente apuntado por la Administración.

Falta por tanto el primer requisito de los previstos en el art. 20dos de la ley del impuesto.

Falta igualmente el segundo: el adquirente del inmueble debe ser un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado en sus correspondientes adquisiciones. La ley establece que se entenderá que tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se ha de soportar el impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de sus actividades empresariales o profesionales.

La actora alega que se encuentra en este supuesto, que el porcentaje de deducción que le corresponde es del 100% porque su actividad empresarial está sujeta al impuesto en su integridad: el arrendamiento de industria o negocio. La Administración por su parte entiende que hay que distinguir entre la actividad de arrendamiento de viviendas, que no origina derecho a la deducción por estar exenta del IVA, y la actividad de arrendamiento de locales de negocio que si origina este derecho a la deducción.

La demandante opone que no es arrendadora de viviendas en virtud del contrato suscrito entre MARZABAL 2 S.L. de la que es sucesora y MARZABAL S.L. que ambas empresas consideran es un arrendamiento de industria.

Esta Sala comparte las conclusiones de la Administración: el contrato citado no permite considerar que MARZABAL 2 S.L. haya dejado de ser arrendadora de las viviendas y locales, resultando que se ha contratado la cesión de la gestión y administración de la finca. Los contratos deben calificarse a efectos tributarios, como había previsto el art. 28 L.G.T . en la versión vigente en las fechas relevantes, según su verdadera naturaleza jurídica, con independencia de la forma o denominación que le den los contratantes. En este caso, se señala por la actora que se trata de un arrendamiento de industria porque se arrienda "un inmueble junto con toda aquella maquinaria y mobiliario accesorio que, en el momento de formalizarse el contrato, haga posible la realización de la actividad en que dicha industria consista. Para este objeto resulta bastante contar con un inmueble en condiciones y con aquellas otras maquinarias y activos materiales o inmateriales que lo complementen".

Como indica la Administración no puede aceptarse que por el hecho de que este concreto inmueble cuente con un ascensor o una caldera de calefacción el alquiler de los locales y de las viviendas que forman parte del mismo se transforme en el arrendamiento de una industria. De los elementos obrantes en el expediente resulta que el contrato suscrito entre estas dos empresas tiene por objeto la gestión y administración del referido inmueble.

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de impugnación.

Por último se solicita la devolución del IVA porque, señala, se habria producido un enriquecimiento injusto de la Administración tributaria, un gasto para la recurrente, y una pérdida de ingresos para el Tesoro de la Comunidad de Madrid.

Esta Sala no puede sustituir a la Administración en la resolución de una solicitud que no le fue formulada en via administrativa, y que no puede acordarse sin comprobar que se reunen los requisitos necesarios para que tal devolución de IVA sea procedente. En consecuencia, es a la Administración a quién deberá solicitar la regularización de la totalidad de la situación tributaria del sujeto pasivo, y concretamente, si así lo considera procedente la devolución del IVA que le fue repercutido en la operación de compraventa litigiosa.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.

CUARTO -. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MARZABAL S.L. como sucesora universal de MARZABAL 2 S.L. contra la Resolución dictada por el TEAR de Madrid el día 23 de febrero de 2003, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia la cual confirmamos así como el acto administrativo de que trae origen, por ser conformes a derecho.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.