Sentencia Administrativo Nº 206/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 955/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00206/2010

SENTENCIA No 206

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 955/09, interpuesto por la Procurador Dña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la Congregación del Oratorio San Felipe Neri, contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 163/07, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2009. Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Alcalá de Henares representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, la parte apelada presentó escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Con fecha 3 de julio de 2009, esta Sección Novena dictó providencia en la que se tuvo por personada en forma a la parte apelada, sin perjuicio de notificar también las resoluciones que se dicten a la parte apelante a fin de no causarle indefensión, y no habiéndose recibido la apelación a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de enero de 2010, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Berta Santillán Pedrosa

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano, en nombre y en representación de la Congregación del Oratorio San Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2009 , en el procedimiento abreviado nº 163/07. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Congregación del Oratorio de San Felipe Neri contra la diligencia de embargo de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada en expediente nº 1075306, liquidación 2371060, por Impuesto Sobre Bienes Inmuebles, por tratarse de acto administrativo firme".

Y las razones que se recogen en la sentencia apelada para acordar la inadmisibilidad se recogen en el fundamento de derecho tercero de la misma que disponen: "Señala la parte actora que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición, y sin embargo, no se amplio posteriormente a la resolución expresa del mismo....La causa de inadmisibilidad alegada, es decir, la falta de ampliación de recurso a la resolución expresa, debe ser apreciada....".

SEGUNDO: La parte apelante al interponer el recurso de apelación solicita que se revoque la sentencia apelada y que, en consecuencia, se declare nula la diligencia de embargo de fecha 14 de septiembre de 2006 acordando la devolución de la cantidad embargada.

Afirma que se le ha causado indefensión por cuanto el órgano judicial no examina el fondo de la cuestión planteada dado que ha acordado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Y en cuanto al fondo entiende que no procede el embargo por cuanto la deuda que se le reclama corresponde al concepto IBI, ejercicio 2004, en relación con el inmueble sito en Plaza Padre Lecanda nº 6 de Alcalá de Henares, inmueble respecto del cual el Ayuntamiento de Alcalá de Henares le había reconocido la exención tributaria.

TERCERO.- Esta Sala no comparte las razones que refiere el Juez " a quo" en la sentencia impugnada para acordar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por cuanto ha entendido que se ha impugnado un acto administrativo firme porque habiéndose impugnado inicialmente la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de embargo no amplio posteriormente el interesado el recurso a la resolución administrativa que expresamente desestimaba el recurso de reposición.

Este criterio seguido por el Juez de instancia que, asimismo, se seguía por alguna Sección de este Tribunal se ha revocado expresamente por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2009 que estima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que aplicaba dicho criterio. Y el Tribunal Supremo refiere:

"SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada "acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder".

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción.

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.

En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.

Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.

Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956 , a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88, FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92, FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991, FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ) . En la sentencia 98/1988 (FJ 5º) , el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista (sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03, FJ 2º ).

En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 , que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69 , letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo.

De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución, invocado en el tercer motivo de casación.

Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, FJ 2º; 86/1998, FJ 5º; y 122/1999, FJ 2º ), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5º y 181/2001, FJ 2º )" .

Las anteriores reflexiones imponen, en este caso, la estimación del recurso de apelación interpuesto que comporta la revocación de la sentencia impugnada dado que se considerada contrario a derecho la declaración de inadmisibilidad declarada en el fallo de la sentencia. Y, en este caso, se devuelven las actuaciones al Juez de instancia para que examine el fondo de la cuestión planteada por el apelante ya que, aunque también se solicitaba por el apelante su examen por este Tribunal este carece de competencia para su análisis dado que la cuantía de la diligencia de embargo no alcanza el importe necesario para que pueda ser objeto de apelación y ello de acuerdo con la interpretación del articulo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción por acuerdo adoptado por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se imponen a ninguna de las partes las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso de apelación nº 955/09, interpuesto por la Procuradora Dña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la Congregación del Oratorio San Felipe Neri, contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 163/07, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en cuanto ha declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto y, asimismo, se devuelven las actuaciones al Juez de instancia para que nuevamente dicte sentencia examinando el fondo de la cuestión planteada.

Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.