Sentencia Administrativo Nº 206/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 106/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0001337

Recurso de Apelación 106/2013 -P-07

RECURSO DE APELACIÓN 106/2013

SENTENCIA NÚMERO 206

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Don Miguel Ángel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodriguez Rodrigo

D. Francisco Javier González Gragera

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En la Villa de Madrid, a 20 de marzo de 2013.

Vistos por la Sala constituida por los miembros de este Tribunal Superior de Justicia referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 106/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Don Baldomero , padre del menor Domingo , contra el Auto de 10.09.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 31, dictado en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona 3/2012, promovido contra la negativa de la Administración, previo requerimiento, en cesar en la vía de hecho consistente en no suspender la ejecución de un acto administrativo sancionador impugnado judicialmente; el citado Auto deniega la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo.

Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

TERCERO.-Que fue señalado para la votación y fallo el día 19 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Don Baldomero , padre del menor Domingo , contra el Auto de 10.09.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 31, dictado en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona 3/2012, promovido contra la negativa de la Administración, previo requerimiento, en cesar en la vía de hecho consistente en no suspender la ejecución de un acto administrativo sancionador impugnado judicialmente; el citado Auto deniega la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, se relatan en la resolución judicial en los términos siguientes:

' PRIMERO: Por Don Baldomero , en nombre y representación de su hijo menor Domingo , y asistido de la Letrada Doña Reyes Bartolomé Redondo, se presentó recurso contencioso administrativo por el procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales 'en solicitud de protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contra la negativa de la demandada, previo requerimiento; en cesar en la vía de hecho consistente en no suspender la ejecución de un acto administrativo sancionador impugnado judicialmente y solicita la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo, artículo 135. LJCA .' Dirigiendo la demanda contra la Consejería de educación y empleo de la Comunidad de Madrid. En el apartado quinto se indicaba que 'a fin de preservar los derechos por razón de los cuales esta demanda se formula; no soportar la ejecución del acto sancionador hasta el pronunciamiento del juez ordinario, es imprescindible que por el jugador de modo cautelar inmediato y en todo caso antes del día 11 septiembre se dicte auto y se comunique a la administración demandada que proceda al cese inmediato de la ejecución del acto. (...) que de modo inmediato se dicte auto por el que se acuerde el cese en la ejecución de la sanción impuesta, se convoque a las partes a vista en el plazo de tres días y se ratifique el contenido del auto. Que el referido auto se comunique tanto a la demandada como al IES Cervantes para que se readmita al alumno en su mismo grupo de compañeros y al IES Juan de la Cierva, para que proceda a la remisión de la matrícula y el expediente académico al Instituto de origen.' Se acompañaba escrito con fecha de entrada de registro del 6 septiembre 2012 en la Consejería de educación y empleo, por el que 'se requiere el cese a esta administración de actuaciones en vía de hecho'.

SEGUNDO: Turnado a reparto el anterior escrito correspondió a este juzgado el día 7 de septiembre de 2012, a las 13: 58 horas, siendo recibidas las actuaciones el mismo día, dándose cuenta y dictándose providencia en la pieza separada en la que con carácter previo, se acordó recabar los antecedentes que se decían turnados al juzgado número 33, confiriendo traslado a la administración demandada y al ministerio fiscal por término de una audiencia. En la misma fecha del 7 septiembre 2012, se recibió testimonio de la demanda formulada ante el Juzgado número 33. En el día de la fecha han tenido entrada sendos escritos del Ministerio fiscal y de la Comunidad de Madrid, interesando en ambos casos la desestimación de la medida. Asimismo se remitió testimonio por el Juzgado número 33 respecto de un nuevo escrito suscrito por los recurrentes con relación a su procedimiento ordinario número 54/12. Finalmente se ha interesado y recibido vía fax, los autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares ,por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 15, en su procedimiento ordinario 61/12.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, previa la intimación a que se refiere el art. 30 LJCA , el actor en la representación indicada, impugna la actuación material constitutiva de vía de hecho que parece identificar con oficio fechado el 8 junio 2012, fecha de salida 14 junio siguiente, registro en el I.E.S Cervantes el 18 junio y notificada a la actora el día 20 junio, por el que a la vista del informe emitido por el servicio de inspección educativa, y teniendo en cuenta la sanción prevista por el Decreto 15/2007, la Dirección del Área territorial de Madrid capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 ha resuelto escolarizar al alumno Domingo en el IES 'Juan de la cierva', indicando que el cambio de centro será efectivo a partir del comienzo del curso escolar 2012/2013 . La actora indica que frente a esta resolución ha interpuesto recurso contencioso administrativo interesando la medida cautelar de suspensión, recurso que ha sido turnado al juzgado número 33, sin que se haya resuelto la medida cautelar. Y que 'la ejecución del acto se ha realizado mediante la negativa a entregar el sobre de la matrícula al menor, indicándole por la jefa de estudios que había sido expulsado de ese instituto y que fuera a preguntar al que le habían destinado.'

Añade que ha realizado la matrícula en el nuevo Instituto con fecha 3 julio 2012 y que ese centro no es bilingüe y no garantiza la continuidad educativa, carece como segunda lengua obligatoria de la asignatura de alemán que venía cursando el alumno y no se le admite la matrícula en la asignatura de francés, 21 de ESO, a salvo que supere en examen de septiembre el primer curso de francés. Por lo que concluye que 'el acto administrativo está ejecutado, tanto con documentos administrativos, matrícula, como nivel de obligaciones personales del alumno al que se le ha exigido si quiere estudiar segundo idioma que adquiera conocimientos y recuperar la asignatura de septiembre que no ha cursado.'

SEGUNDO.- Debe partirse de la diferencia de régimen respecto de las medidas cautelares de régimen común, referidas a actos administrativos y reglamentos, cuyo presupuesto de adopción es el 'periculum in mora' ( arts. 129 y 130 de la LJCA ) y las medidas cautelares de régimen especial, previstas para los casos en que la actuación impugnada es la inactividad o las vías de hecho, y en las que el 'fumus boni iuris' constituye el requisito principal para adoptarlas ( art 136 LJCA ), salvo perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Efectivamente, el artículo 136 de la LJCA establece en su apartado primero: 'en los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptara salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el juez ponderará en forma circunstanciada.'

Aún no disponiendo hasta la fecha del expediente administrativo, de los antecedentes recabados por este juzgado, se aprecia con claridad, que la 'vía de hecho' alegada por el actor no se ha producido en el modo descrito, toda vez que por auto judicial, dictado en sede de medidas cautelares, se ha autorizado al centro educativo que pueda materializar la ejecución de la sanción que le fue impuesta al menor. Efectivamente, resulta que impugnada 'la ejecución de la sanción que le fue impuesta en 12 de los corrientes', el Juzgado de lo contencioso administrativo número 15 de Madrid, en su procedimiento ordinario número 61/12 ha dictado auto con fecha 18 junio 2012 , en el que acuerda alzar la medida de suspensión acordada inaudita parte en su anterior auto de fecha 14 junio, disponiendo literalmente 'levantar la medida de suspensión acordada en el auto de 14 junio 2012, quedando vigente y ejecutiva, en los días que restan, la sanción que le fue impuesta al alumno .' señalando que 'analizado el expediente administrativo, no podría hablarse de perjuicios graves para el interesado, y sí por el contrario de notorios perjuicios para la comunidad educativa y para el interés general, en caso de que se acordara la suspensión de la medida correctora impuesta.' Indica el referido auto, que han quedado garantizados los derechos del alumno en orden a poder participar en los exámenes o evaluaciones programados por el Instituto y también el de los padres a conocer los hechos que se imputaron, en apariencia graves. Destaca asimismo que los órganos de dirección del centro en su función de hacer cumplir las normas de disciplina escolar, han de mantener y defender el respeto que merecen los demás alumnos y en especial los agraviados con conductas reprobables, por lo que debe primar el interés general.'

De los mismos antecedentes señalados, lo que resulta también con claridad, es que, como ya ha sido valorado en esta jurisdicción, la ponderación de los intereses afectados, no resulta favorable para el actor. Frente a los perjuicios que se dicen irrogados al menor recurrente, -que estando escolarizado tiene garantizado su derecho a la educación como señalaba el ministerio fiscal, - la medida impetrada sería susceptible de ocasionar no solamente perturbaciones en la organización educativa- estando ya asignadas las plazas-sino a terceros, toda vez que la medida correctora impuesta parece traer causa de los comportamientos inadecuados de Domingo para con otros alumnos, también menores, a través de las redes sociales, resultando indispensable velar por la integridad emocional de dichos menores.

TERCERO.- En cuanto a las costas, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 139. 1 de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la ley 3712011, no se aprecia motivo alguno para su no imposición.

En atención a lo expuesto, DISPONGO,

Primero- DENEGAR la medida cautelar solicitada por el recurrente en relación con la actuación referenciada en el Antecedente Primero.

Segundo.- Llevar testimonio de la presente resolución a los autos principales. Tercero.- Se imponen las costas a la actora.

Contra dicha resolución judicial la parte apelante promovió el presente recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Según la parte actora, una vez que se le anunció a la Administración la interposición de este recurso por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, debería haber mantenido la suspensión del acto, como entiende que establece el artículo 111.4 de la Ley 30/1992 , que dispone de esta obligación imperativa para la Administración.

Considera que el juzgador, de modo erróneo, no realiza la debida ponderación del derecho de educación del demandante y que también de modo desacertado mezcla y confunde los dos procedimientos judiciales ordinarios que también se siguen, y alega que lo relevante es que hasta el momento ningún Juzgado se ha pronunciado sobre la pieza de suspensión de la sanción impuesta al menor, alegando que el motivo en que funda la solicitud de suspensión del acto es la tutela judicial efectiva, puesto que la medida solicitada debería estar vigente hasta que el juez ordinario resuelva el incidente de suspensión del acto.

La parte demandada pide la confirmación del Auto apelado considerando acertados los argumentos esgrimidos por el juzgador, al igual que el Ministerio Fiscal que entiende que el recurso debió ser admitido y además estimado. Considera que estamos ante un acto ya ejecutado, pues el alumno ha sido trasladado de centro escolar e invoca que son precisamente los intereses generales los que impiden aceptar la suspensión solicitada.

Para un mejor conocimiento del asunto, enumera los antecedentes de hecho que concurren en la situación:

1) Existe una resolución de 23 de abril de 2012, de la Directora Instituto Bilingüe Cervantes, por la cual se ordena el cambio de centro del hijo del actor para el curso escolar 2012-2013 y ello por fotografiar en el interior del centro, utilizar las redes sociales para menospreciar a compañeros, incitar a otros alumnos del grupo, cambiar la contraseña de acceso y utilizar la cuenta de 'twenti' de un compañero, esa resolución fue recurrida por sus padres y se solicito su suspensión. La resolución de 17 de mayo de 2012, de la DAT de Madrid Capital, acordó esa suspensión, hasta que no se resolviese el recurso. Por resolución de 8 de junio de 2012 la DAT Madrid Capital remite escrito al IES 'Cervantes' en el que informa de la escolarización del alumno en el IES ' Juan de la Cierva ' haciendo efectivo el cumplimiento de la medida de cambio de centro en el curso escolar 2012-2013.

2) Por resolución de 12 de junio de 2012, de la Directora del Instituto Bilingüe Cervantes, se ordena la expulsión del centro del hijo del actor desde el 13 de junio al 19 de junio de 2012. Lo que se imputa es actos de desconsideración hacia una compañera, verbalmente y con tocamiento no consentido y vejaciones anotadas en una agenda escolar (comentarios sobre el culo y tetas de otra compañera). Esta resolución se encuentra recurrida ante EL Juzgado Nº 15 PO; 61/12.

3) La resolución de 21 de junio de 2012, de la DAT de Madrid Capital desestima la reclamación de los padres. Dicha resolución fue recurrida en alzada. Por resolución de 27 de agosto de 2012, del Viceconsejero de Organización Educativa se desestima dicho recurso. Se pone de manifiesto que en relación con esta infracción se sigue entre los padres del menor y la Comunidad de Madrid el procedimiento de DF; 312012, ante el Juzgado N O31 cuyo objeto es 'la negativa de la demandada, previo requerimiento en cesar en la vía de hecho, consistente en no suspender la ejecución de un acto administrativo sancionador impugnado judicialmente.Con fecha 10 de septiembre de 2012 se dicta Auto denegatorio de la medida cautelar, con imposición de costas procesales.

3) Además ante el Juzgado Nº 33 se sigue el PO; 54/2012, en el que se impugnan las resoluciones de de 17 de mayo de 2012, de la DAT de Madrid Capital, acordó esa suspensión, hasta que no se resolviese el recurso. Por resolución de 8 de junio de 2012 la DAT Madrid Capital remite escrito al IES ' Cervantes ' en el que informa de la escolarización del alumno en el IES ' Juan de la Cierva ' haciendo efectivo el cumplimiento de la medida de cambio de centro en el curso escolar 20122013.

Consta también que el 17 de febrero, el alumno Domingo , fue sancionado con días de suspensión del derecho de asistencia clase por sacra una foto a otro compañero con el móvil, subirla a tuenti y realizar comentarios humillantes.

Finalmente el Ministerio Fiscal informa a favor de desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-En primer lugar, debe decirse que en absoluto se aprecia que exista vía de hecho alguna en la actuación de la Administración al denegar la suspensión instada.

Según establece la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de septiembre de 2.003 : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Así pues se constata que no existe la premisa de partida en la que se funda el recurso contencioso-administrativo y ello podría haber sido motivo suficiente para inadmitir el recurso desde el principio.

CUARTO.- Por otra parte se invoca como supuestamente vulnerado el derecho a la educación, que está contemplado en el artículo 27 de la Constitución Española :

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.

6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.

7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.

8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las Leyes.

9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca.

10. Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca.

Es evidente que el acto impugnado no vulnera tal derecho ya que al menor se le sigue ofreciendo la educación a que tiene derecho, pero en otro centro, no pudiendo olvidarse que el derecho a la educación del menor debe conciliarse con el mismo derecho que también corresponde al resto de alumnos, y cuya preservación es lo que justifica la sanción cuestionada, sin perjuicio de que su legitimidad deba ser enjuiciada por los órganos judiciales que sobre ella están conociendo.

QUINTO.- En este momento procesal tal sanción ha sido impugnada ante un Juzgado de lo Contencioso-administrativo, por lo que no es de recibo tampoco entender que se haya producido infracción alguna a la tutela judicial efectiva, ya que tal infracción no puede cometerse en sede administrativa, salvo que se le hubiera impedido de algún modo el acceso a los Tribunales de Justicia, lo que no ha sucedido puesto que sobre asuntos vinculados con el que nos ocupa, el ahora recurrente está manteniendo dos procedimientos judiciales.

Por otra parte, los argumentos expuestos por el juzgador de instancias son acertados y de ningún modo han podido ser desvirtuados por la parte actora de este recurso, dado que en este asunto el fumus bonus iurisno favorece la posición defendida por la actora, ni se contempla que exista periculum in moraya que al menor se le ha ofrecido la educación a que tiene derecho (aunque sea en otro centro), y además, la necesaria consideración de los intereses generales y también del resto de intereses en conflicto (como son los de los ex compañeros del alumno sancionado), propician que deba mantenerse la ejecutividad inmediata de la sanción impuesta.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas a la parte actora de este recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Don Baldomero , padre del menor Domingo , contra el Auto de 10.09.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 31, dictado en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona 3/2012, promovido contra la negativa de la Administración, previo requerimiento; en cesar en la vía de hecho consistente en no suspender la ejecución de un acto administrativo sancionador impugnado judicialmente; el citado Auto deniega la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo, y tal Auto debe confirmarse por ser conforme a Derecho.

Se condena en costas a la parte actora de este recurso.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.