Sentencia Administrativo Nº 206/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 206/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000206/2015

En Santander, a 14 de octubre del 2015.

Vistos por el Ilmo. D. Juan Varea Orbea, Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 de Santander los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000206/2015 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Rosario , Camila , Julieta , Teodora , Catalina , Lourdes y Zaira representado por el Procurador D. JAIME GONZÁLEZ FUENTES y asistido de Letrado, contra CONSEJERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE CANTABRIA defendido por el LETRADO COMUNIDAD AUTONOMA sobre Función pública, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. González Fuentes presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 27-3-2015 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución presunta que desestima la petición de 1-4-2014 de revisar el sistema de ayudantía quirúrgica durante la atención continuada en el hospital de Laredo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 14 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y las testificales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes son médicos especialistas en Ginecología y Obstetricia del Hospital de Laredo y recurren la denegación de su petición de revisar el sistema de ayudantía quirúrgica que presta ese Servicio de ginecología al Servicio de cirugía durante la guardia presencial. Consideran que no deben ser llamadas a ayudar al cirujano de guardia en primer término sino que éste debe llamar, en todo caso, al cirujano de guardia localizada. El actual sistema es arbitrario y pone en riesgo la eficacia de la guardia de ginecología.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que el sistema es el vigente desde hace 20 años sin que haya existido disfunción o riesgo alguno. El sistema se justifica en la necesidad de ayuda inmediata que debe prestar un profesional que esté presente y solo en caso de no ser posible se acude al cirujano localizado, que debe desplazarse.

SEGUNDO.-Se discute una orden de régimen interno dirigida a la organización, entre los profesionales afectados, médicos que prestan la atención continuada en el hospital e Laredo mediante la guardia presencial, del sistema de apoyo o ayuda al cirujano de guardia cuando este no es suficiente para cubrir la atención exigida.

Para la resolución del caso es esencial partir de los hechos probados referidos al funcionamiento del sistema de ayudantía. Lo cierto es que el objeto de este pleito no es una nueva decisión que modifique el sistema sino que se revise ese sistema por arbitrario. Ya ha de decirse que la arbitrariedad no puede predicarse la resolución actual recurrida, que se limita a desestimar una mera petición sino de una decisión muy anterior, pues este sistema, que ahora se analizará, tiene su origen en notas de servicio interno de 1991 y 1993 y lleva funcionando 20 años. Evidentemente, ya de entrada, parece muy difícil sostener la arbitrariedad e un sistema organizativo que lleva funcionando 20 años, salvo que se acrediten nuevas razones de peso.

El servicio de guardia en el Hospital de Laredo, según resulta de la documental aportada, las alegaciones de las partes y las dos testificales prestadas por el Jefe del Servicio de Ginecología y el Coordinador del área quirúrgica se integra, en el servicio de ginecología, por un profesional (los actores conforman ese servicio), así como urología y traumatología. Para anestesia existe uno adicional y también para cirugía, mediante un profesional localizado, que por ello, no está en el Hospital sino que debe desplazarse si es requerido. Ese profesional tiene la formación de cirugía general de digestivo.

En caso de que el cirujano de guardia no pueda atender él solo la actuación médica del servicio, se establece un sistema de ayuda o asistencia, que es el que se quiere revisar por las actoras. El protocolo fijado desde hace más de 20 años señala que el cirujano de guardia presencial, valorará la asistencia a prestar. Si es una cuestión especialmente compleja, requiera la presencia del cirujano localizado, que habrá de desplazarse. Si se trata de una asistencia perentoria o que no es especialmente compleja, se llama en primer lugar al profesional de guardia de ginecología y si no está disponible o no es suficiente, al cirujano localizado.

Los actores discuten este sistema, no en el supuesto de urgencia vital, sino como general. Es decir, que se llame primero al ginecólogo y solo después al cirujano localizado. Se alega que este es el sentido de la creación del puesto, que supone un abuso para el Servicio de ginecología, un riesgo para sus pacientes y se ha insinuado incluso, que obedecería a una especie de pacto entre los médicos del servicio de cirugía para no llamarse durante su guardia localizada.

TERCERO.-Es evidente que la administración cuenta con una potestad de autoorganización y que la misma puede configurarse como discrecional.

El objeto del pleito, es precisamente, como dice la demanda, el control de esa discrecionalidad. Ya ha de adelantarse que nos e alega la infracción de ningún procedimiento ni elemento reglado y que no está en juego, realmente, la igualdad, salvo desde la perspectiva de la motivación del sistema.

La discrecionalidad implica una libertad, una posibilidad de elección entre varios indiferentes jurídicos, es decir, la decisión se toma acudiendo a criterios alegales, como los económicos, oportunidad, políticos, etc, ya que es la norma la que permite el ejercicio de estas potestades. Pero esto no sucede cuando el supuesto de hecho de la norma utiliza conceptos indeterminados. Como señala García de Enterría, en la configuración del supuesto de hecho de la norma, el legislador en ocasiones, usa conceptos determinados, que delimitan una realidad de forma precisa e inequívoca. Pero en otras, acude a conceptos indeterminados, donde la esfera de realidad no aparece precisada de forma clara, si bien el legislador quiere una sola solución (caso del orden público, utilidad pública, buena fe, buen padre de familia, impacto paisajístico o ambiental, amenaza, etc). Pero la indeterminación del enunciado no se traduce en la indeterminación o pluralidad de soluciones, como en la discrecionalidad, sino que la solución jurídicamente justa solo será una.

En este caso, se trata de un típica potestad organizativa y discrecional, lo cual no escapa del control judicial, con los límites del art. 71.2 LJ , mediante diversas técnicas elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien, tal control, conforme al art. 71.2 LJ citado solo alcanza a la anulación del acto, prohibiendo la ley que el juez dote de contenido al nuevo acto, sustituyendo el poder que corresponde en exclusiva a la administración (la doctrina solo exceptúa el caso de reducción de la discrecionalidad a cero). Esto significa que, por ejemplo, en materia de organización de unas guardias, el juez puede anular el acto dictado pero no puede decir cómo deben organizarse esas guardias en un hospital.

Pues bien, esas técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, aludidas, permiten delimitar este tipo de potestades del mero abuso y consiguiente arbitrariedad, entendida como decisión irrazonable, absolutamente injustificada o carente de otra explicación que la mera voluntad de imponer una decisión por parte de la administración, decisión totalmente alejada de los fines que impone el ordenamiento en el art. 103 CE y de las razones que deben guiar el actuar administrativo (desviación de poder).

Ese ámbito de discrecionalidad se controla mediante la aplicación de las siguientes técnicas: los elementos reglados de la potestad, especialmente los referidos al procedimiento; el supuesto de hecho de la norma que habilita a la administración a usar la potestad; conceptos jurídicos indeterminados; principios generales del derecho, y, sobre todo, la motivación, que excluya la decisión puramente arbitraria.

Así, toda potestad discrecional debe ejercitarse siguiendo un procedimiento y éste no es discrecional sino reglado.

CUARTO.-En este caso, no existe denuncia alguna procedimental sino de los argumentos de la decisión. Pero como ya se ha dicho, esa decisión no radica en la denegación de la petición que simplemente abre la vía de recurso, sino en una decisión e hace 20 años. Es cierto que el Servicio de ginecología ha venido exigiendo el cambio de sistema pero éste se ha mantenido hasta ahora. Ante esta situación es muy difícil hablar de arbitrariedad, pus, precisamente, la especial motivación se exigiría para cambiar algo que viene funcionando desde hace dos décadas. Y funciona sin que haya prueba alguna de los alegados riesgos para los pacientes o la ineficacia en el servicio. De las dos testificales (una es del Jefe del servicio implicado que ha solicitado también la modificación del sistema y tiene claro interés en la resolución del asunto) resulta claro que el ginecólogo solo ayuda al cirujano si no tiene una atención de urgencias propia de su servicio y no hay prueba de abandono de tal servicio o situaciones reales de riesgo. En cuanto a la decisión, el primer testigo, Jefe de ginecología no supo precisar los antecedentes ni los previos problemas existentes, que sí concretó el segundo testigo. Refirió que la decisión se tomó porque para atender una urgencia de cirugía debe primar la velocidad de respuesta, atendiendo el profesional que está en el hospital sin esperar al localizado. Y esa urgencia la decide el especialista, el cirujano y no el ayudante.

Además, llamar al localizado altera el cuadro de servicio del día siguiente, pues si acude a la urgencia, debe descansar. Y se llama al ginecólogo por razón del área anatómica a que se refiera la intervención, la zona abdominal. Refirió que se intentó cambiar el sistema e implantar el ahora pretendido y que ello motivó disfunciones porque se tenía permanentemente pendiente de llamamiento, siempre y en todo caso, a u profesional y por la alteración que se producía casi siempre, del cuadro de servicios para el día siguiente, al tener que descansar el cirujano en guardia localizada. Por ello, se optó por la asistencia, en primer término, de un profesional que estuviera ya en el hospital, siempre que lo permitiera su propia guardia y no hubiera una especial complejidad quirúrgica.

Pues bien, este sistema, que ofrece el inconveniente de que el ginecólogo que entra en ayuda sea llamado a su propia guardia, no es irracional y absurdo y de hecho funciona y ha venido funcionando desde dos décadas. E incluso, para el caso indicado problemático, existe protocolo, que es que el ginecólogo atienda su guardia y le sustituya otro profesional presente o llamar al localizado.

En situaciones de recursos limitados, como sucede en la administración de un hospital y de fondos públicos, es casi seguro que no haya un sistema perfecto. De hecho, el propuesto, genera los problemas indicados que motivaron la adopción del actual sistema, que, se recuerda, viene funcionando. Pero el que existan alternativas discutibles, no convierte a la decisión en arbitraria.

El control de la discrecionalidad, como se ha dicho, no consiste en que el juez sustituya criterios u opciones de la administración por otros que entienda mejores u óptimos, sino en analizar la inexistencia de arbitrariedad, de forma que, si no existe ésta, la opción debe ejercerse por quien tiene la potestad, la administración, sin perjuicio de que existan otras alternativas igualmente justas.

Es muy claro que la justificación del acto existe sin que haya prueba de motivaciones espurias de los cirujanos, sin perjuicio de reconocer cierto conflicto. Y es que, lo que al parecer subyace y ha motivado la queja después de muchos años, no es tanto la desatención del propio servicio o riesgos para pacientes (nos e ha podido demostrar ninguna situación así) sino un incremento de la carga de trabajo del servicio de ginecología que s entiende afectado por la decisión frente a otros servicios y que también ha pretendido la creación de un profesional localizado.

Sentado esto, la demanda debe sr desestimada.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Fuentes, en nombre y representación de Rosario , Camila , Julieta , Teodora , Catalina , Lourdes y Zaira contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 27-3-2015 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución presunta que desestima la petición de 1-4-2014 de revisar el sistema de ayudantía quirúrgica durante la atención continuada en el hospital de Laredo.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.