Sentencia Administrativo Nº 206/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 140/2015 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Sección: DOM

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000140/2015

NIG: 3501645320110000841

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000206/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000140/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Codemandado CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS (BANKIA S.A.) JAVIER SINTES SANCHEZ

Codemandado Antonio ALEJANDRO VALIDO FARRAY

Apelado AYUNTAMIENTO DE PÁJARA MARIA ELISA PÉREZ BELTRAN

Apelante Vicente LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 6 de mayo de 2016

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 140/2015 en el que interviene como apelante D. Vicente representado por la Procuradora Doña Lydia Esther Ramírez González y como apelado AYUNTAMIENTO DE PÁJARA representado por la Procuradora Doña Elisa Pérez Beltrán y D. Antonio Y representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray,

Antecedentes

UNICO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 desestima el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra Decreto nº 4046/2010 e fecha 24 de noviembre de 2010, de la Concejalía de Urbanismo, Cultura, Comunicación y Prensa del Ayuntamiento de Pájara dictado en el expediente DU -A53/02 por el que se acuerda ordenar al recurrente y a Doña Raimunda el restablecimiento de la realidad física vulnerada mediante la reposición de las cosas a la comisión de las obras consistentes en la construcción de vivienda ilegal en la planta NUM000 del EDIFICIO000 en Solana-Matorral del municipio de Pájara y la demolición de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 que desestima el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra Decreto nº 4046/2010 e fecha 24 de noviembre de 2010, de la Concejalía de Urbanismo, Cultura, Comunicación y Prensa del Ayuntamiento de Pájara dictado en el expediente DU -A53/02 por al que se acuerda ordenar al recurrente y a Doña Raimunda el restablecimiento de la realidad física vulnerada mediante la reposición de las cosas a la comisión de las obras consistentes en la construcción de vivienda ilegal en la planta NUM000 del EDIFICIO000 en Solana-Matorral del municipio de Pájara y la demolición de la vivienda.

SEGUNDO.- Motivo de apelación: error en la valoración de la prueba.

Manifesta la parte apelante que es importante la correcta valoración de la prueba, los antecedentes del litigio en referencia a la actividad desplegada por el Ayuntamiento, o, mas bien su inactividad.

Aunque coincide con la sentencia en cuanto a la carga de la prueba y en la doctrina del TS sobre la clandestinidad, dicha parte. es un tercero de buena fe que adquiere una vivienda con todos los visos de legalidad y que adoptó todas las cautelas para verificar la documentación de la vivienda. Sin embargo, estamos en un procedimiento iniciado en el año 2002 momento en que se abre un procedimiento a Doña Isabel , para luego iniciar otro contra la misma persona y no consta hasta el año 2010 hasta que se inicia un nuevo expediente, primero contra Doña Isabel y luego contra él mismo. Por tanto, transcurrieron ocho años siendo esta denunciada pasividad reconocida por la sala en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 . Añade que considera esta actividad más que suficiente, para acreditar la totalidad de terminación de las obras con anterioridad a septiembre de 2006, prueba que analizada en su conjunto debe llevar al juez al convencimiento y que no han sido valorada correctamente.

Así ha ocurrido con las siguientes pruebas:

El informe pericial sobre la antigüedad de la vivienda, emitido por el perito D. Roman que señala en todo momento que la citada vivienda es anterior a 2003.

El informe de los policías locales de fecha 6 de diciembre de 2006 completado con otro de 12 de diciembre de 2008 donde uno de los agentes se refiere a la información recabada a los vecinos.

El informe del arquitecto municipal que indirectamente confirma que la vivienda se terminó en 2003.

El el documento 7 de la demanda con foto aérea.

La póliza de contratación del servicio de aguas.

Documento 6 de la demanda que acredita la existencia catastral desde 1975.

El Documento 5 libro de actas de la comunidad.

TERCERO.- Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 :

'SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 (EDJ 2004/51007) cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

CUARTO.- Pues bien, como puede apreciarse, el apelante ha invocado el error en la valoración de la prueba sin hacer más que una enumeración de las que prueba de las que se ha valido considerándolas determinantes. E incluso manifiesta que el informe de la policía Local viene a reconocer su postura.

Examinada la sentencia de instancia, procede en primer lugar, el análisis de cuanto ha argumentado respecto a la decisión tomada. Así, respecto a los informes de la policía local, la referida sentencia dice que ' ninguna referencia se hace a la identidad de los vecinos a fin de poder estar a su conocimiento ni a los documentos que se tuvieron a la vista'.

Examinado el certificado de antigüedad emitido por el Arquitecto en fecha 10 de enero de 2008 que dictamina una antigüedad superior a cinco años desde su total terminación, la Juzgadora dice que ' ninguna referencia contiene sobre los materiales empleados, tipología, situación constructiva o cualquier otra que pueda revelar el conocimiento técnico que ha tenido dicho profesional para determinarla.' La afirmación de que el perito indirectamente reconoce la tesis del apelante no es cierta pues solo se refiere a la fachada.

Por tanto, el protagonismo que se atribuye al informe del Arquitecto S.r Roman ayuno de cualquier explicación, que no dirigió la obra y que no explica en qué basa su certificación contrasta con el informe del arquitecto Sr. Artemio quien emite unas conclusiones evidencian que evidencian la terminación de la vivienda a la fecha de su visita el 10 de enero de 2008.

QUINTO.- La Sala aprecia que las alegaciones formuladas por el apelante, tienen más que ver con su postura subjetiva y que la sentencia ha realizado una ponderación del material probatorio desde una perspectiva privilegiada que esta Sala no tiene. En definitiva,dicha parte, ha incumplido con la obligación de llevar la convicción del Tribunal que la valoración es notoriamente errónea, esto es, que se revele como equivocada sin esfuerzo.

Además, ha de tenerse muy presente lo que la propia sentencia señala: la constatación de forma categórica de que la ampliación de altura y edificabilidad del EDIFICIO000 en el que se ha materializado el uso de la vivienda, es ilegalizable; que las obras consistentes en la construcción del apartamento se han ejecutado sin licencia.

Por último, no discutido el carácter ilegalizable de la obras, el apelante mantuvo en la instancia que la obras se encontraban terminadas en 2003 e insiste en que debe ser considerado tercero de buena fe. Consideramos sin embargo que de la certificación registral y del expediente que la total terminación de la obra nueva declarada en construcción de la vivienda en la inscripción segunda de la que trae causa la orden de demolición, fue inscrita al margen de la inscripción séptima de 1 de julio de 2010, conforme quedaba acreditado con el certificado final de la dirección de obra expedido el 10 de marzo de 2010. En consecuencia compartimos el criterio de la Juez ' a quo' cuando afirma que la existencia registral desde el año 1973 ha de puntualizarse que lo era como obra en construcción en relación con el conjunto de la edificación.

Se impone pues, la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Corresponde el pago de las costas a la parte apelante de conformidad con el art. 139 de la LJCA .

En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

SEGUNDO.- Imponer las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno. que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Doña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-