Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 206/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 185/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00206/2021

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 45 3 2018 0001932

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000185 /2020

Sobre AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.

De Amador

Abogado: MARÍA JESUS FALCO PÉREZ

Procurador: ANDRES FERRER CAPO

Contra AJUNTAMENT DE FELANITX

Abogado: JAUME JORDI BORDOY VAQUER

Procurador: CATALINA FUSTER RIERA

APELACIÓN ROLLO SALA Nº 185/2020.

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 153/2018

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 31 de marzo de 2021.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 153/2018 y nº de rollo de apelación de esta Sala 185/2020. Actúa como parte apelante D. Amador representado por el Procurador Sr. D. Andrés Ferrer Capo y defendido por la Letrada Sra. Dª. María Jesús Falcó Pérez. Se adhiere a la apelación el Excmo. AYUNTAMIENTO DE FELANITX representado por la Procuradora Sra. Dª. Catalina Fuster Riera y defendido por el Letrado Sr. D. Jaime Jordi Bordoy Vaquer.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Felanitx de fecha 20 de marzo de 2018 que denegó la licencia de legalización solicitada por la actora.

La Sentencia número 39/2020 de 30 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 39/2020 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Amador, representado por el Procurador Sr. Andrés Ferrer Capó contra la Resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, la cual se confirma por se conforme a derecho.

2.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opone a la apelación el Ayuntamiento de Felanitx. Pero se adhiere a la apelación en lo relativo a la desestimación que la sentencia hace respecto de la causa de denegación de la licencia por apreciar fraude de ley.

Y se opone a la adhesión a la apelación la representación del recurrente que solicita su desestimación.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 29 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia apelada.

El Sr. Amador titular de la explotación agraria prioritaria nº NUM000, solicitó ante el Ayuntamiento de Felanitx una licencia de legalización de un almacén agrícola. Esa solicitud se hizo también conjuntamente con Dña. Tatiana propietaria de la parcela nº NUM001 del polígono NUM002 de Felanitx que arrienda el Sr. Amador. Ese almacén iba destinado a guardar maquinaria agrícola pesada.

La explotación agraria está debidamente registrada en la Consellería de Agricultura y la parcela NUM001 forma parte de esa explotación. En ella se encuentra construido sin licencia municipal una edificación de 103'02 m2 ejecutada en un 70%. Esa construcción fue objeto de un expediente de restauración de legalidad en donde se dictó Resolución por el Ayuntamiento el 13 de abril de 2015 que ordenó su demolición.

El 16 de abril de 2015 el Sr. Amador presentó un escrito de legalización de una superficie de 42'84 m2 de la edificación al amparo de la Disposición Adicional primera de la Ley Agraria de les Illes Balears (folio 109 del expediente de protección de legalidad) y de legalización en cuanto al resto al amparo del artículo 102 de la ley 12/2014. En ese escrito se dice:

'Toda vez que se cumplen los requisitos exigidos legalmente, consta certificado de antigüedad de la edificación existente y construida con anterioridad a la ley 1/1991, con una caseta de 26'46 m2 anexo de 5'52 m2 y un porche de 10'86 n2 en total 42'84 m2, los cuales requerían de una reforma integral para su utilización, Y no existe resolución judicial, protección de la legalidad urbanística.

Y en relación a los 60'16 m2 de ampliación del almacén agrícola se solicita licencia municipal para la construcción/legalización, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100-2 y 104 de la ley 4/2012 previo informe preceptivo, deberá ser concedida por concurrir los requisitos legalmente establecidos. (...)

SOLICITA.- Que por presentado este escrito, tenga por solicitada la legalización de los 42'84 m2 al amparo de la disposición adicional primera de la ley 12/2014 y por solicitada licencia de obras/legalización de almacén agrícola en la superficie de 60'16 m2'

Posteriormente el 30 de julio de 2015 el Sr. Amador presentó un proyecto redactado por ingeniero técnico agrícola tendente a legalizar la edificación cuya demolición estaba ya acordada.

En el procedimiento de legalización seguido por el Ayuntamiento se solicitó informe a la Consellería de Agricultura que lo emitió el 22 de enero de 2016 en el que se concluye lo siguiente:

Per tot l'exposat i atès el que estableix la LLei 12/2014 de 16 de desembre, agraria de les Illes Balears, aquest Servei de Reforma i Desenvolupament Agrari informa FAVORABLEMENT el projecte esmentat ja que en el momento de la seva emissió l'edificacio agraria s'ajusta a les necessitats actuals de l'explotació, tenint en compte el destí pel qual es sol.licita i en base a la documentació presentada.

El 28 de febrero de 2018 se emite un informe por el Arquitecto municipal donde indica que la parcela NUM001 del polígono NUM002 no es edificable según el planeamiento en vigor. Y el 14 de marzo de 2018 se emite informe jurídico informando a favor de la denegación de la legalización.

No es hasta el 20 de marzo de 2018 que la Junta de Gobierno Local dicta Acuerdo denegando la legalización de la licencia El acto señala lo siguiente:

1.- La normativa agraria permite la exoneración total o parcial del cumplimiento de parcela mínima. De forma que el Ayuntamiento está legitimado para otorgar la licencia que correspondiere.

2º.- En el planeamiento urbanístico de Felanitx esta parcela NUM001 tiene carácter inedificable ya que con una superficie de 10.534 m2 no cumple con la superficie mínima exigible de 15.000 m2 para nuevos actos edificatorios, de forma que el proyecto incumple el artículo 8 de la Modificación Puntual del Suelo Rústico del PGOU de Felanitx.

A pesar de que el informe de la Consellería d'Agricultura ha exonerado del cumplimiento de esa condición urbanística el Ayuntamiento considera que las normas urbanísticas son de obligado cumplimiento. Y como sea que la explotación agraria la conforman además de la finca NUM001 otras 5 fincas rústicas las cuales sí cumplen cada una de ellas con la superficie exigible, no justifica la Administración agraria porqué se informa favorablemente el proyecto de legalización en aquella que precisamente no lo cumple

3.- En tercer lugar, considera el Ayuntamiento que el proyecto de legalización constituye un fraude de ley. Y ello porque el proyecto intenta eludir la aplicación de la parcela mínima para nuevos actos edificatorios; porque intenta eludir la orden de demolición dictada por el Ayuntamiento de Felanitx el 13 de abril de 2015.

La sentencia del Juzgado señala lo siguiente:

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo hay que tener en cuenta los motivos que alega la parte actora, y que se basan en el rechazo a los argumentos expuestos por la demandada.

1.- La Administración local aplica incorrectamente el fundamento de la exoneración de parcela mínima y además se arroga la potestad de resolver en contra del informe de agricultura, negando así el carácter vinculante del informe, y privando a la Administración autonómica de la competencia que tiene atribuida en materia de agricultura. La Administración local con esta interpretación anula las competencias que en materia de agricultura están atribuidas a la Administración Autonómica. Por ello con la denegación de la licencia de legalización, la Administración local deja vacío de contenido el art.102 y concordantes de la Ley agraria, por cuanto a pesar de la protección que la ley otorga a estas explotaciones, las prioritarias, siempre sería la administración local, quien determinaría si se aplica o no esa norma.

2.- La exigencia de parcela mínima establecida en la Ley del suelo rustico, legislación urbanística o en los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico no se aplican a las actuaciones en explotaciones agrarias prioritarias. Esta referencia incluye al planeamiento urbanístico local, PGOU o normas subsidiarias, de ámbito local. Se adjunta informe emitido por los técnicos de la Conselleria de Medi Ambient, Agricultura i Pesca, de fecha 3 de abril de 2.019, relativo a dicha parcela y procedimiento, en el que se concluye la vinculación del planeamiento urbanístico a lo dispuesto en la Ley agraria.

CUARTO.- Presupuesto lo anterior procede entrar en el examen de los motivos expuestos por la actora. El art.102 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre , agraria de Illes Balears, dispone en la fecha de aplicación al caso:

'3. No obstante, la condición de parcela mínima prevista en la letra d) anterior, o las que se prevean en la legislación urbanística o en los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico, no se aplicarán a las actuaciones en explotaciones agrarias prioritarias, a las infraestructuras de riego, a los invernaderos, a las edificaciones o a las construcciones para actividades de venta directa o transformación agraria.

4. De acuerdo con lo que establece el artículo 21.3 de la Ley 6/1997, de 8 de julio , del suelo rústico de las Illes Balears, la administración pública competente en materia agraria, por las características de la actividad de que se trate o por cualquier otra circunstancia debidamente acreditada en el expediente, podrá exonerar, total o parcialmente, del cumplimiento de las condiciones que establezca el planeamiento urbanístico o las determinadas en el título IV de la Ley 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico de las Illes Balears, relativo a las edificaciones, las construcciones y las instalaciones.

Esta exoneración legitimará al ayuntamiento para otorgar la correspondiente licencia urbanística...'.

Por otro lado, la DA 1ª de la Ley 12/2014 dispone:

' Disposición adicional primera. La legalidad urbanística de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991, de 30 de enero , de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears.

Las edificaciones, las construcciones y las instalaciones destinadas a usos agrarios, ubicadas en una explotación agraria existentes a la entrada en vigor de esta ley y construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears, se considerarán incorporadas a la ordenación con todos los derechos y deberes inherentes a las obras ejecutadas con licencia, independientemente de la calificación del suelo, y sin perjuicio del cumplimiento de la legislación reguladora del dominio público marítimo-terrestre. Todo ello siempre que a la entrada en vigor de la Ley agraria de las Illes Balears no proceda la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística derivadas de resoluciones judiciales.'

Al amparo de dicha previsión, posteriormente suspendida por el Decreto-Ley 1/2016, de 12 de enero ( Disposición Adicional ünica.5) se formula solicitud por el actor.

QUINTO.- En primer lugar, y debiéndose estar, conforme al art.139.3 de la Ley 2/2014 , a la normativa vigente a la fecha de la solicitud, debe quedar claro que la invocación de lo dispuesto en el Planeamiento Municipal sobre superficie mínima de parcela por la Corporación demandada no puede prosperar cuando existe un informe previo de la Consellería de Agricultura de fecha 22.1.2016 admitiendo la exoneración de dicho requisito de superficie mínima de parcela de 15.000 m.c, siendo la de la actora de 10.534 m.c. De invocarse las Normas Urbanísticas municipales ( art.8 de la Modificación Puntual en Suelo Rústico del PGOU de Felanitx aprobado definitivamente el 24.7.2002) se estaría vaciando de contenido lo dispuesto en el art.102.4 de la mencionada Ley 12/2014 . Por consiguiente, en modo alguno puede tildarse de incurrir en fraude de ley a la solicitud formulada por la actora, como tampoco puede la resolución impugnada imputar a la Administración agraria la falta de motivos para informar favorablemente dicha solicitud sin perjuicio de lo que expondremos a continuación.

En segundo lugar, parece también evidente que aun cuando a la fecha de la solicitud de legalización de 42,84 m.c de edificación, 16.4.2015, no se le hubiese notificado a la actora la resolución que acuerda la restauración de la legalidad urbanística, orden de demolición de fecha 13.4.2015, lo que fue notificado en fecha 29.4.2015, y recurrido en reposición el 29.5.2015, sin embargo, es evidente que la actora conocía la existencia de dicho procedimiento de restauración urbanística, lo que hace inviable la invocación del contenido de dicha DA 1ª de la ley agraria 12/2014 . Por otro lado, hay que tener en cuenta que cuando acompaña el proyecto técnico de legalización, verdadero momento en que tiene lugar la solicitud, es el 30.7.2015, siendo ya conocedor de dicho acuerdo, como bien indica la demandada. Tampoco consta que dicha orden de demolición haya sido impugnada judicialmente.

Por consiguiente, al estar sujeta la obra cuya legalización se interesa a un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no procede el otorgamiento de licencia sobre la obra mencionada. Lo expuesto hace innecesario entrar en el examen de si la incorporación a otra finca de la parcela del actor favorece la explotación agraria de otra finca (nº NUM000), calificada como prioritaria; así como de si ha prescrito o no la obra realizada en la parcela de la actora (nº NUM001), conforme al resultado de la inspección de 28.11.2014 -sea vivienda o almacén- en relación con el informe de 20.4.2004, siendo también irrelevante el hecho de que el recurrente pagase o no los tributos municipales de tramitación del expediente, que no afectan a la validez del acto impugnado.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso, confirmándose la resolución impugnada en autos por ser conforme a derecho. (...)'

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el recurrente que fundamenta su apelación en los siguientes argumentos:

1º.- errónea interpretación y aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la ley 12/2014

2º.- falta de motivación de la sentencia

Se opone a la apelación la defensa del Ayuntamiento de Felanitx que solicita su desestimación. Y se adhiere a la apelación insistiendo en que el recurrente incide en fraude de ley.

SEGUNDO:Sobre la errónea interpretación y aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la ley 12/2014 de 16 de diciembre.

El recurrente se muestra disconforme con la afirmación de la sentencia de que ese precepto no podía aplicarse porque ya se conocía la existencia del proceso de restauración. El apelante entiende que la Disposición Adicional Primera hace referencia expresa, a que en el momento de la entrada en vigor de la ley 12/2014 de 16 de diciembre, no procede adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística derivadas de resoluciones judiciales. Y sucede que, en el caso de autos, a la entrada en vigor de la Ley 12/2014 únicamente estaba en trámite un procedimiento administrativo de restauración de legalidad, pero ninguna resolución judicial había sido dictada, por lo que entiende que esa Disposición Adicional sí resulta aplicable.

Recordemos aquí el texto de la Disposición Adicional Primera de la ley 12/2014 agraria de les Illes Balears:

Las edificaciones, las construcciones y las instalaciones destinadas a usos agrarios, ubicadas en una explotación agraria existentes a la entrada en vigor de esta ley y construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears, se considerarán incorporadas a la ordenación con todos los derechos y deberes inherentes a las obras ejecutadas con licencia, independientemente de la calificación del suelo, y sin perjuicio del cumplimiento de la legislación reguladora del dominio público marítimo- terrestre. Todo ello siempre que a la entrada en vigor de la Ley agraria de las Illes Balears no proceda la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística derivadas de resoluciones judiciales.

Esta disposición Adicional Primera al amparo de la cual se presentó el escrito de legalización el 16 de abril de 2015, es un precepto que fue suspendido por la Disposición Adicional Única punto 5 del Decreto ley 1/2016, en vigor desde el 14 de enero de 2016 a tenor de la Disposición Final única. Señala ese precepto y punto que hasta que no se aprobara la modificación de las disposiciones que más adelante se indican, o como máximo hasta el 31 de diciembre de 2017, si antes no se hubiese hecho efectiva la modificación indicada, no sería aplicable en todo el territorio de las Islas Baleares. Hoy la Disposición Adicional Primera de la ley 12/2014 está ya expresamente derogada en virtud de la Disposición Derogatoria Unica de la ley 12/2017 de 29 de diciembre de Urbanismo de les Illes Balears.

Esa disposición permitía una legalización de cuantas construcciones e instalaciones de uso agrario existentes en explotaciones agrarias hubieran sido instaladas o construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/1991, con independencia de la calificación del suelo sobre la que se asientan y sin perjuicio del cumplimiento del cumplimiento de la ley de dominio público. siempre que en el momento de la entrada en vigor de la ley 12/2014 de 16 de diciembre, agraria de les Illes Balears, o sea el 12 de enero de 2015, no estuvieran afectadas ni pesaran sobre ellas ninguna resolución judicial que obligara a adoptar medidas de protección de la legalidad.

Por lo tanto, es preciso para que sea de aplicación ese precepto: a) que se trate de una instalación o construcción existente con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/1991 b) que tenga uso agrario y esté en una explotación agraria y c) que sobre ella no pese antes del 12 de enero de 2015 una resolución judicial que obligara a iniciar en su contra un procedimiento de restauración de legalidad.

En el caso de autos tenemos que tal y como se observa en el expediente administrativo, efectivamente hubo antaño en ese solar una caseta de aperos de poco más 26'46 m2 construidos, un anexo de 5'52 m2 de superficie construida y un porche principal de cubierta ligera de 10'86 m2, antes de la entrada en vigor de la ley 1/1991. Esa caseta de aperos, al amparo de esa Disposición sí quedaba incluida en su ámbito de aplicación. Pero en su escrito de 16 de abril de 2015 la parte solicitó 'la legalización parcial de las obras existente, almacén agrícola en la mencionada parcela y la licencia de obras consistente en la ampliación del almacén'. En lo que afecta a la posibilidad de legalizar la obra ya existente que son poco más de 40 m2, (antigua caseta de aperos), ocurre que ya no queda rastro alguno de aquella construcción, porque al fin lo que la realidad nos muestra en las fotografías obrantes en el expediente administrativo, es que se ha edificado una nueva construcción de unos 103 m2 para uso de almacén agrícola ejecutada con posterioridad a la entrada en vigor de la LEN.

La Disposición Adicional Primera exige que sobre la construcción o instalación agraria no pese una resolución judicial, y ello debe ser interpretado en el sentido estricto, o sea, al amparo de ese texto admitimos que quedaban incluidas en su ámbito de aplicación instalaciones o construcciones sobre las que se estuviera tramitando un procedimiento de restauración de legalidad siempre que no estuvieran afectadas por el dictado de una resolución judicial que obligara a adoptar en su contra medidas de protección de legalidad. Pero insistimos, el objeto de la disposición se limitaba exclusivamente a aquellas instalaciones o construcciones de uso agrario ya terminadas o existentes antes de la entrada en vigor de la LEN. Pero no las que a partir de aquéllas se hubieran levantado o instalado posteriormente a la entrada en vigor de la LEN como es el caso. Nada tiene que ver la caseta de aperos existente antes de 1991 de poco más de 40 m2 con una construcción edificada por el recurrente para uso de almacén, en la que la construcción original ha desaparecido por completo.

Por lo tanto, al tiempo de solicitarse la legalización al amparo de la Disposición Adicional Primera, el 30 de julio de 2015, al haber desaparecido la caseta de aperos existente no es posible aplicar ese precepto y proceder a la legalización de la antigua construcción porque ya no existe como tal, presentando la realidad una moderna construcción de almacén con una superficie de 103 m2.

Añadiremos también que en el caso de autos conforme a lo dispuesto en el artículo 139-3 de la LOUS siendo aplicable para la concesión de las licencias la normativa que estuviera vigente al tiempo de su concesión si lo fuere en plazo, o si fuere extemporánea la que estuviere vigente al tiempo en que debió ser resuelta la licencia, es claro que quedando suspendida desde el 14 de enero de 2016 la Disposición Adicional Primera de la ley 12/2014 en virtud del Decreto Ley 1/2016, como fuere que era menester para la tramitación de ese expediente de legalización el informe emitido por la Consellería de Agricultura que lo fue el 22 de enero de 2016, al tiempo de resolverse el expediente de legalización por el Ayuntamiento, estaba ya suspendida la Disposición Final Primera de la ley 12/2014 y no podía ser aplicada.

SEGUNDO:El apelante discrepa de la conclusión de la sentencia de que ' al estar sujeta la obra cuya legalización se interesa a un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no procede el otorgamiento de licencia sobre la obra mencionada'.

Entiende la parte que es posible legalizar la obra inclusive después de haberse cumplido el plazo de dos meses para legalizar la obra concedido en el expediente de restauración de legalidad.

Veamos ahora si es posible legalizar la construcción de almacén de 103 m2 sobre la cual se acordó su demolición por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Felanitx de 13 de abril de 2015, notificado a la parte el día 29 de abril de 2015, y contra la cual interpuso el recurrente el correspondiente recurso de reposición el 29 de mayo de 2015 desestimado por silencio. La parte solicitó su legalización el 16 de abril de 2015 y presentó el proyecto técnico correspondiente el 30 de julio de 2015, fecha que, a todos los efectos, es cuando verdaderamente debe tenerse por presentada la documentación para entender completo el procedimiento de legalización.

El hecho de que exista una orden de demolición no resulta un obstáculo que impida a la parte poder solicitar a posteriori del dictado de esa demolición su legalización si aquella pudiera ser legalizada. Ocurre en el caso que el recurrente solicitó después de dictada la demolición de esas obras su legalización con arreglo a la normativa especial de legislación agraria y al amparo del artículo 102 de la ley 12/2014 de 16 de diciembre porque el recurrente afirma y ya lo dijo en su momento en el expediente de restauración de legalidad que esa construcción tenía un uso agrícola y estaba destinada a almacén de la explotación agrícola.

Desde luego tal petición de legalización es posible aunque la demolición haya sido ya acordada. La legalización de una obra afecta desde luego a la ejecución de la orden de demolición previamente acordada, pero no la impide. Por lo tanto, no concordamos la afirmación de la sentencia de instancia sobre este punto.

Decíamos en la reciente sentencia nº 188/2021 de 24 de marzo pasado;

'La solicitud de legalización de las obras ilegales no depende, pues, de la previa formulación de un requerimiento administrativo al respecto. El infractor, si cree que las obras ilegales realizadas son legalizables, puede pedir la licencia de legalización. Así lo ha señalado continuamente esta Sala, por ejemplo en la sentencia número 458/2004 -ROJ: STSJ BAL 1269/2004, ECLI:ES: TSJBAL:2004:1269 - y en la sentencia número 198/2013 -ROJ: STSJ BAL 194/2013, ECLI:ES: TSJBAL:2013:194 -.

En el caso de la Sra. XXX se trataba de obras en parcela muy inferior a los 14.000 m2 exigidos - artículo 25 de la Ley CAIB 6/1997 , de Suelo Rústico-, de modo que se trataba de obras claramente ilegalizables. Así lo ha venido señalado la Sala continuadamente, por ejemplo, en la sentencia número 794/2001 -ROJ: STSJ BAL 1164/2001, ECLI:ES: TSJBAL: 2001:1164 -.

Por lo tanto, en el caso de la Sra. XXX, tratándose de obras ilegales en parcela inferior a la mínima normativamente requerida, eran así obras ilegalizables en ese momento, con lo que la Administración actuante, esto es ADU, no estaba obligada a practicar un requerimiento de legalización previamente a expedir la orden de demolición.

Otra cosa es que, una vez expedida la orden de demolición, si es que la Sra. XXX hubiera conseguido después incrementar la superficie de la parcela hasta llegar a superar el mínimo requerido, esa circunstancia tuviera repercusión.

Ante todo hay que advertir que la obtención de la superficie mínima de parcela no desata por si sola el derecho a la licencia porque éste también depende (i)del resultado que dé un informe preceptivo -Comisión Insular de Urbanismo, artículo 36 de la Ley CAIB 6/97 -, (ii)del aprovechamiento máximo, (iii)de los restantes parámetros de la Ley CAIB 6/97, y (iv)de las disposiciones del planeamiento territorial y municipal.

En el caso de la Sra. XXX, tratándose la previa edificación existente de una construcción agrícola, la hipotética legalización hubiera precisado también informe favorable de la Consellería correspondiente y adecuación a las normas de la legislación agraria.

En definitiva, cualquier posible repercusión futura no ha de servir, pues, para impedir un acto previo, como es la emisión de la orden de demolición. Dicha posible repercusión futura se extiende -y limita- a la ejecución de la previa orden de demolición ya expedida.

Efectivamente, toda posible legalización tardía no afecta a cualquier previa orden de restauración de las obras ilegales. Lo que ocurre es que la legalización opera la pérdida de su ejecutividad, sobreviniendo la detención de la ejecución que pendiera.'

En consecuencia, sentado que es posible poder solicitar la legalización de esa construcción sobe la que ya pesaba una orden de demolición, examinaremos a continuación si procede o no tal legalización. Con ello estudiaremos también el argumento del Ayuntamiento de Felanitx defendido en su escrito de adhesión a la apelación, ya que negado por la sentencia de instancia la existencia de fraude de ley en el actuar del recurrente, el Ayuntamiento critica la sentencia en este punto. Insiste que el recurrente está cometiendo ese fraude solicitando esa legalización porque ante una infracción grave realizada, como es la ejecución de una edificación en suelo rústico en parcela inedificable, y con ello elude la orden de demolición ya dictada, y también el mandato urbanístico de superficie mínima exigible para edificar una parcela que contempla el artículo 8 de la modificación parcial del planeamiento de suelo rústico de Felanitx. Daremos respuesta conjunta a tales argumentos.

TERCERO:En el caso de autos el recurrente cuenta a su favor con el informe emitido por la Consellería d'Agricultura de 22 de enero de 2015. Dice ese informe:

'A la visita técnica es va comprobar que l'edificació atrària es destina a l'activitat agràraria de l'explotació. No obtant hi había una falta de ventilació i il.luminació important.

Analitzada tècnicament la documentació, prèvia comprobció de la inscripció de l'explotació agraria en el Registre Geneal d'Explotacions Agràries, el projecte tècnic i la memoria agronómica subscit per Jesús Luis, enginyer tècnic agrícola ( NUM003), l'edificació projectada és adient per atendre les necessitats actuals de l'explotació, per la qual cosa s'ajusta al que disposa l'article 102 de la LLei 12/2014 de 16 de desembre, agraria de les Iles Balears en relació al compliment de la mitaja UTH, a la tipología adquaa i a les necessitats pel desenvolupament de l'activitat agraria. Está exempta de la parcel.la mínima.

Així mateix i de conformitat amb l'establert a l'apartat 4 de l'article 102 esmentat, s'exonera de les condicions urbanístiques que siguin d'aplicació a l'edificació.

Conclusió

Per tot l'exposat i atès el que estableix la Llei 12/2014 de 16 de desembre agraria de les Iles Balears, aquest Servei de Reforma i Desenvolupamnt Agrari informa FAVORABLEMENT el projecte esementat ja que en el moment de la seva emissió l'edificació agraria s'ajusta a les necessitats actuals de l'explotació tenint en compte el desti pel qual es sol.licita i en base a la documentació presentada'

Siendo aplicable la Ley 12/2014 de 16 de diciembre Agraria de les Illes Balears a tenor de la fecha de los hechos, en la redacción aplicable a esa fecha el artículo 102 señalaba:

Artículo 102.Informe de la administración pública competente en materia agraria

Informe de la administración pública competente en materia agraria

1. Para poder emitir el informe de la administración pública competente en materia agraria previsto en el artículo 100.1 anterior, el titular de la explotación deberá presentar una memoria agraria realizada por un técnico competente en la que deberá justificar la adecuación de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones al desarrollo efectivo de la actividad, que se limitará a la que sea estrictamente necesaria.

2. El informe de la administración pública competente en materia agraria será favorable si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que la explotación agraria inscrita en el registro agrario genere al menos media unidad de trabajo agrario, entendida como el trabajo efectuado por una persona dedicada a tiempo completo durante un año a la actividad agraria.

b) Que la tipología de las edificaciones, las construcciones y las instalaciones se adecue al desarrollo efectivo de la actividad agraria y complementaria.

c) Que las edificaciones, las construcciones y las instalaciones sean las necesarias para el desarrollo efectivo de la actividad agraria y complementaria.

d) Para las edificaciones de nueva planta, que la parcela donde se quiera edificar tenga una superficie mínima de 14.000 m2.

3. No obstante, la condición de parcela mínima prevista en la letra d) anterior, o las que se prevean en la legislación urbanística o en los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico, no se aplicarán a las actuaciones en explotaciones agrarias prioritarias, a las infraestructuras de riego, a los invernaderos, a las edificaciones o a las construcciones para actividades de venta directa o transformación agraria.

4. De acuerdo con lo que establece el artículo 21.3 de la Ley 6/1997, de 8 de julio del suelo rústico de las Illes Balears, la administración pública competente en materia agraria, por las características de la actividad de que se trate o por cualquier otra circunstancia debidamente acreditada en el expediente, podrá exonerar, total o parcialmente, del cumplimiento de las condiciones que establezca el planeamiento urbanístico o las determinadas en el título IV de la Ley 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico de las Illes Balears, relativo a las edificaciones, las construcciones y las instalaciones.

Esta exoneración legitimará al ayuntamiento para otorgar la correspondiente licencia urbanística.

5. En ningún caso computarán a efectos de ocupación las superficies no cubiertas, pavimentadas o no, de corrales y patios de descanso y ejercicio del ganado, las pistas de entrenamiento y los picaderos para equinos, los estercoleros, las salas de espera para el ordeño, los silos, los estanques ni cualquier otra superficie análoga a las anteriores.

Esa misma exoneración de cumplimiento de la normativa urbanística se encuentra ahora regulado en la ley agraria vigente 3/2019 de 3 de enero, en su artículo 114.

Es una cuestión pacífica en autos que la parcela donde se implanta esa construcción no cumple el requisito de superficie mínima exigible en el planeamiento municipal del suelo rústico de Felanitx para poder ser edificada, pues sólo tiene 10.534 m2 cuando el planeamiento exige un mínimo de 15.000 m2.

No resulta admisible que disponiendo el recurrente del informe favorable de la Consellería de Agricultura en los términos expuesto y exonerándole del cumplimiento de la normativa urbanística, pues afirma que esa construcción es adecuada y sirve a las necesidades agrarias de esa explotación, el Ayuntamiento de Felanitx le deniegue la licencia precisamente por causa del incumplimiento de la superficie mínima exigible. Y ello porque la Consellería de Agricultura expresamente le ha eximido de tal cumplimiento.

Tampoco puede el Ayuntamiento sostener que la conducta del recurrente incide en fraude de ley por el hecho de ejercitar legítimamente el recurrente un derecho que la ley le otorga y le reconoce.

Cuestión distinta sería que esa construcción no se destinara al uso agrícola que se dice, pero sobre este punto el Ayuntamiento no ha realizado ninguna prueba demostrativa de que el recurrente incide en engaño. Tampoco se deduce esa situación de lo que en el expediente administrativo aportado consta, ni del informe emitido por la Consellería en el que, no lo olvidemos, expresamente se indica, que los técnicos realizaron visita al lugar y a esa construcción.

Por lo tanto, acreditado que existe una construcción que sirve para el uso de almacén de una explotación agrícola registrada, y habiendo sido expresamente exonerado el recurrente del cumplimiento de la normativa de superficie mínima edificable de la parcela, por la Consellería, tal y como permitía el artículo 102 de la Ley 12/2014 de 16 de diciembre, el Ayuntamiento no puede escudarse en ese incumplimiento para denegarle la licencia de legalización. Admitir lo contrario es vaciar de contenido las competencias propias que la ley otorga a la Consellería de Agricultura para esos concretos fines.

Obviamente huelga decir que el Ayuntamiento sí puede vigilar el cumplimiento de los usos para los que ha sido concedida la licencia de legalización y actuar en consecuencia si en un futuro comprobara que tal construcción no sirve a los usos para los que ha sido legalizado. Pero no puede negarle la legalización para un uso agrario cuando expresamente ha sido exonerada esa parte del cumplimiento de la normativa urbanística conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la ley 12/2014 de 16 de diciembre, vigente al tiempo en que debió resolver el Ayuntamiento dicha solicitud.

Por último, añadiremos que el Ayuntamiento en su contestación a la demanda alegó que el informe de exoneración de la Consellería no valoró ni argumentó que, habiendo otras 5 fincas rústicas pertenecientes a esa explotación que sí cumplían con el requisito de edificabilidad, no se justificaba porqué debía estar implantada esa construcción precisamente en la parcela cuya superficie es inferior a 15.000 m2. Ese argumento no lo aceptamos porque la Consellería de Agricultura lo que debe analizar a la hora de poder exonerar al solicitante del cumplimiento de la normativa urbanística, y para lo que tiene competencias, es para valorar la utilidad y adecuación de la concreta construcción o instalación que se examina en relación a la explotación agraria a la que servirá. No otra cosa puede exigirse a esa Administración que naturalmente carece de competencias urbanísticas. Y precisamente esa utilidad y adecuación a las necesidades de la explotación agraria es lo que valora la Consellería en el informe emitido.

Llegados a este punto estimamos la apelación y desestimamos la adhesión, todo ello en los términos que se dirán.

CUARTO:En materia de costas la estimación de la apelación, de conformidad con el artículo 139 de la ley Jurisdiccional determina que no hagamos pronunciamiento de las costas de la apelación del recurrente e imponemos las devengadas por la adhesión a la apelación al Ayuntamiento de Felanitx y hasta un máximo de 500 euros.

Y en relación a las devengadas ante el Juzgado, al estimarse el recurso contencioso las imponemos al Ayuntamiento de Felanitx en atención al principio de vencimiento objetivo y hasta un máximo de 2.000 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 39/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que REVOCAMOS.

2º) ESTIMAMOSel recurso contencioso interpuesto por D. Amador contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Felanitx de 20 de marzo de 2018 que denegó la licencia de legalización solicitada por el recurrente que ANULAMOS.

3º) DECLARAMOSel derecho del apelante a que el Ayuntamiento de Felanitx le otorgue la licencia de legalización solicitada el 16 de abril de 2015.

4º) DESESTIMAMOSla adhesión a la apelación planteada por el Ayuntamiento de Felanitx.

5º) No hacemos pronunciamiento de costas de la apelación. Imponemos las causadas por la adhesión al Ayuntamiento de Felanitx, hasta un máximo de 500 euros.

Y en relación a las devengadas ante el Juzgado, las imponemos a ese Ayuntamiento, en atención al principio de vencimiento objetivo y hasta un máximo de 2.000 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.