Sentencia Administrativo Nº 2063/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 816/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02063/2008

SENTENCIA Nº 2063

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintidós de octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 816/08, interpuesto -en escrito presentado el día 8 del pasado mes de mayo- por el/la Letrado/a D/ña. Eva Llorente González, en representación no acreditada de D. Abelardo , contra el Auto dictado -el 28 de abril del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de esta Capital en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 234/08, por el que se deniega la petición de suspensión de la ejecutividad de la desestimación presunta de la solicitud de caducidad y archivo - impugnada- de un expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 29 de julio de 2007.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El/la Letrado/a apelante, en representación no acreditada del/la ciudadano/a extranjero/a y en escrito presentado en el Decanato -sede de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital-, turnado al nº 2, que lo registró como P.A. nº 234/08, interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante la formalización de la oportuna demanda, contra la desestimación presunta de sus solicitud de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 29 de julio de 2007, suplicando

el dictado de Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de incoación, o, subsidiariamente, la caducidad y archivo del procedimiento. En el Otrosí Segundo (incompleto en el testimonio remitido por el Juzgado) se instaba, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad del "acuerdo objeto del recurso".

SEGUNDO: Formada Pieza Separada, el Juzgado, oído el Abogado del Estado dictó Auto -de 28 de abril - por el que denegaba la petición del recurrente.

Interpuesto recurso de apelación, fue admitido a tramite e impugnado por el Abogado del Estado, elevándose la Pieza para la resolución del recurso, con entrada en esta Sección Octava el 11 de junio del corriente, ante la que se ha personado el/la Procurador/a D/ña. Mª Luisa Bermejo García, designada por el turno de oficio -al igual que la Letrada apelante- el 2 de junio del presente año.

TERCERO: Para votación y fallo del presente recurso, se señaló la audiencia del día 21 de octubre de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sala quiere poner de manifiesto una serie de consideraciones previas básicas: 1) Quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, es decir el ciudadano/a extranjero/a al que se le incoó el expediente de expulsión; 2) El art. 23.1 LJCA dispone que en las actuaciones "ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado". Consiguientemente, cuando la parte decida valerse tan solo de Abogado, deberá conferir a éste su representación mediante poder o, bien, mediante designación "apud acta"; 3)

Igualmente, habrá de ser el propio interesado el que, en su caso, inste la asistencia jurídica gratuita, pues solo es él el destinatario de tal derecho y el que tiene que acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos (que no se presumen), sin que la designación por el turno de oficio de Procurador sin petición expresa del afectado o de persona apoderada legalmente tenga virtualidad alguna para subsanar la falta de mandato representativo para el ejercicio de la acción, limitándose a subsanar el defecto de postulación de quien nunca ha manifestado su voluntad de iniciar el proceso.

En el caso de autos, no consta esa voluntad impugnatoria del/la "recurrente", el/la Letrado/a carece de apoderamiento de clase alguna, y no puede olvidarse que el derecho a la tutela judicial del ciudadano extranjero queda salvaguardado -si decide interponer un recurso jurisdiccional- por el art. 65.2 de la vigente Ley de Extranjería : "En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes lo remitirán al organismo competente".

La ausencia de estos presupuestos -esenciales-, revisables de oficio, hubiera debido determinar la inadmisión del recurso -sin abrir Pieza de clase alguna- si, conferido el p lazo de diez días no se hubiera subsanado el defecto de representación, y, desde luego, la inadmisión a tramite de la apelación. Ahora bien, como quiera que el Abogado del Estado no ha opuesto tan evidente excepción procesal, la Sala, a fin de no dilatar la resolución de

este recurso proponiendo de oficio esta causa de inadmisibilidad, entrará en el fondo y, desde luego, como bien razona la Sentencia apelada, según reiterada jurisprudencia, los actos negativos son insusceptibles de suspensión pues de accederse a ello equivaldría a la ejecución anticipada de una eventual sentencia estimatoria algo que excede del ámbito de la medida cautelar. Además y a mayor abundamiento no concurren ninguno de los presupuestos legalmente establecidos (art. 129 LJCA ) que justifiquen la solicitud de ninguna medida cautelar.

SEGUNDO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso de apelación, y, dado que no se ha efectuado pronunciamiento de fondo tampoco se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 816/08, interpuesto -en escrito presentado el día 8 del pasado mes de mayo- por el/la Letrado/a D/ña. Eva Llorente González, en representación no acreditada de D. Abelardo , contra el Auto dictado -el 28 de abril del corriente- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta Capital en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 234/08, por el que se deniega la petición de suspensión de la ejecutividad de la desestimación presunta de la solicitud de caducidad y archivo -impugnada- de un expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 29 de julio de 2007. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección,doy fe.