Sentencia Administrativo Nº 2064/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2417/2010 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente, D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES y AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 2064

En el recurso contencioso administrativo nº 2417/2010, interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la procuradora Dª. ALMUDENA LLOVET OSUNA y asistida de la letrada Dª Mª Rosario Martín Redondo, contra la aprobación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Villajoyosa, (Alicante), de la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante nº 210, de 3 de Noviembre de 2010. Habiendo sido parte demandada en los autos el Ayuntamiento de Villajoyosa, representado y asistido por el Letrado D. Vicente Nogueroles González. Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 21 de mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra la aprobación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Villajoyosa(Alicante), de la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante nº 210, de 3 de Noviembre 2010.

SEGUNDO.- En primer lugar se plantea por el Ayuntamiento de Villajoyosa, la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.b en relación con el art. 45.2º.d de la LJCA , al no haber hecho constar ni haber acompañado documento fehaciente de que el órgano social competente de la mercantil demandante haya adoptado acuerdo para interponer el presente recurso.

Debe desestimarse la alegación de inadmisibilidad.

La sentencia del TS de 11 de 11/12/2009 , sostiene

'TERCERO.- El segundo motivo de casación se formula 'al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al producir el Auto impugnado infracción del art. 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y 24 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate'.

En el Auto cuya casación se pretende se discute sobre el cumplimiento por 'ALTADIS S.A.' de los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción para la interposición de recursos contencioso-administrativos por parte de las personas jurídicas, requisitos que se regulan en el art. 45 de la mencionada Ley 29/1998 . En concreto, y por lo que aquí interesa, se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la compañía había adoptado la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo objeto de controversia.

A estos efectos, en el caso aquí analizado, la recurrente acompañó, tras el requerimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, documentos tendentes a acreditar, indubitada y fehacientemente, la adopción, por parte del órgano competente de la entidad, de la decisión de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Auto cuya casación se pretende, en su Primer y único Razonamiento Jurídico, ha considerado que la documentación aportada por la recurrente no justifica el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala no comparte la interpretación que hace la Sala de instancia acerca del art. 45.2.d) de la LJCA en este caso.

El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

-- 'El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)', letra a) del referido art. 45.2

-- 'La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)', letra c) del mencionado art. 45.2.

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1982 reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

... 'el requisito exigido por el art. 57,2,d) de la L . Jurisdiccional no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisito sólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas, con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de 'las formalidades que para entablar demandas' se establezcan allí, prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella, conforme al art. 2 de la L. E. Civ . y para concretar su extensión frente a terceros , es decir, que el requisito del art. 57,2 ap. d) tiene que aplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de la Ley de 27 diciembre 1956 , por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad'.

La sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

'En lo que respecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata, tal como resulta de sentencias como las de 12 de julio de 1986 , 17 de junio de 1987 , 18 de noviembre de 1988 , y 24 de enero de 1991 , y 21 de julio de 1992 , algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (F. De D. Sexto)

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57. 2 d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores'. (F. de D. Séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala y Sección de 5 y 14 de mayo de 2009 ( recursos nums. 3307/2008 y 3311/2008 ) y 17 de junio de 2009 (rec. num. 3123/2008 ).

De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales.

En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto además, y al margen de lo anterior, consta autorización del secretario facultando para la interposición de todo tipo de recursos.

En todo caso, y al margen de todo ello, se entendería acreditado el cumplimiento del requisito exigido para entablar acciones judiciales las personas jurídicas previsto en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción mediante la aportación de un documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado de la compañía a quien un miembro del Consejo de Administración le ha conferido, entre otras, la facultad de interponer recursos, comparecer ante juzgados y tribunales, ejercer acciones judiciales, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores, documento que fue aportado en tiempo y forma por la recurrente...

Resulta, pues, evidente que la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo fue adoptada por persona que, además de tener delegada la facultad de representar en juicio a la sociedad, tenía delegada la facultad de decidir acerca de la interposición de recursos de toda clase.

TERCERO.-La representación procesal del Ayuntamiento demandado, Villajoyosa, en primer y respecto a la alegación de la actora de no ser titular de la Red la que pertenece a Telefónica de España, alega que la actora se encuentra integrada en la estructura societaria de la misma como sociedad filial, actuando bajo la misma marca comercial que la telefonía fija, MOVISTAR, aplicada a todos los productos del grupo Telefónica.

En este extremo la demandante acredita la no titularidad de las redes que ocupan el dominio publico local del Ayuntamiento de Villajoyosa, con lo que se limita a 'conectarse a las redes de terceros mediante el alquiler de circuitos',por lo que sus servicios se prestan a través de las redes de terceros operadores; por lo que su posición no es la de titular ni propietario de ningún tipo de red que discurra por el dominio publico local del referido Ayuntamiento, lo que se acredita en los autos mediante informes aportados.

TERCERO.-El primero de los motivos de impugnación denuncia la 'falta de realización del hecho imponible del art. 20.1 a) LHL' porque 'no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico'.

El art. 3º de la Ordenanza impugnada, relativo a los 'sujetos pasivos', en su apartado 2, contempla que '(a) los efectos de la tasa aquí regulada, tiene la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes instalaciones o redes que transcurran por el dominio público local o que estén instaladas en el mismo a través de las cuales se efectúe la explotación o prestación del servicio de telefonía móvil como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión'.

Consta en actuaciones que la recurrente, en las llamadas desde teléfono móvil a fijo, entre móviles en células dependientes del mismo BSC mediante enlace cableado, utiliza el dominio público local mediante el alquiler de circuitos de la Compañía Telefónica de España, o mediante los servicios básicos de interconexión de tráfico conmutado utilizando redes de comunicaciones electrónicas de esta última compañía.

La cuestión que se plantea ha sido expresamente abordada y resuelta por la STS de 16-2-2009 . En esta Sentencia el Alto Tribunal razona que '...las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no sólo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la Ley de Haciendas Locales , en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'', concluyendo el Tribunal Supremo que '...(l)a utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las Sentencias de esta Sala de 10-5-2005 , 18-5-2005 y 21-11-2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas'.

En fin, al respecto de alguna de las alegaciones, es de recordar la misma STS de 16-2-2009 , en la parte que rechaza la tesis de que '...la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso está en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice, en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija, que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Sin embargo, no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios'.

Así pues, el motivo de impugnación no puede ser asumido.

CUARTO.-Otro de los motivos impugnación consiste en que 'los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del art. 24.1.c): imposibilidad de aplicar la tasa general del art. 24.1.a) LHL'.

La cuestión planteada fue abordada en nuestra STSJCV de 1-12-2009 en la que, con cita de la STS de 18-6-2007 ), dijimos que de la regla general del art. 24.1 a) LHL '...cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la sociedad recurrente, están, en principio, sujetas a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Bien es verdad que, cuando el legislador regula la cuota tributaria en el art. 24 (de la LHL), establece una doble modalidad para su determinación/cuantificación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto ( art. 3 del Código Civil ) y a la doctrina jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario.

Así es, porque tanto por la redacción del parágrafo referido a la exclusión, como por su colocación sistemática, lo que se establece por el legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos, sino que habrá de realizarse por la regla de 'carácter general' de los párrafos a) ó b) del art. 24.1 citado, pues no se trata de una tasa especial sino de una modalidad de calcular la cuota'.

Así que el motivo es desechado.

QUINTO.-La parte recurrente plantea una serie de alegaciones impugnatorias denunciando que paga otros tributos por la telefonía móvil, en concreto, la Tasa del dominio público radioeléctrico y el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), con lo que se apunta a una posible sobre imposición.

Las alegaciones han de ser rechazadas. Traemos a colación la STS de 16-7-2007 , que resuelve un recurso de casación en interés de ley cuyo recurrente sostenía la incompatibilidad entre la tasa que hoy nos ocupa y la que impone la LGT el (Ley 32/2003) sobre operadoras como la recurrente. Concluyó el Alto Tribunal que '...el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'.

En lo que atañe al IAE, es claro que su hecho imponible -la capacidad económica demostrada por el ejercicio de determinada actividad- no coincide con la Tasa que aquí tratamos, pues la de ésta es el aprovechamiento especial del dominio público local.

A lo anterior cabría añadir lo que sigue. El juicio de constitucionalidad ex art. 31.1 CE sobre una posible plural imposición tributaria -por la eventual desproporción de la exacción contraria a la capacidad económica- debe centrarse en la norma con rango legal que sobreabunde la imposición. El objeto inmediato de la cuestión constitucionalidad es la norma con rango formal de ley. La norma legal aplicada al caso por la Administración Local en el caso presente, de cuya validez depende el fallo judicial, es la Ley de Haciendas Locales, que al momento de su reforma por la Ley 51/2002 de 21 de diciembre estableció, para las operadoras de telefonía móvil, la imposición de la tasa. La hipotética desproporción en la exacción vendría dada porque una norma legal posterior (la Ley 32/2003 de 3 de noviembre) establece las exacciones de las que la parte hace derivar la doble imposición. Así pues, a esta última norma será reprochable en su caso la inconstitucionalidad por el motivo que alega la parte recurrente.

SEXTO.-La parte recurrente denuncia un 'fraude de ley' por la exclusión de la telefonía móvil del régimen de cuantificación del art. 24. 1 c) LHL'. Este motivo debe abordarse con aquel otro en que se queja del método de cuantificación de la tasa y aquel en que se afirma una 'vulneración del requisito de la memoria económica-técnica'. Así es porque con todas estas alegaciones lo que se viene a denunciar es la aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el apartado c) del art. 24 LHL.

El art. 5 de la Ordenanza fiscal, puesto en cuestión por la recurrente, reza así:

'Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

Base imponible:

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula:

BI = Cmf x Nt + (NH x Cmm)

Siendo: Cmf = consumo telefónico medio estimado, en líneas de telefonía fija, por llamadas procedentes de teléfonos móviles.

Su importe será el resultado de dividir la facturación por telefonía móvil entre el número de líneas de telefonía fija, según datos obtenidos del informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2010 su importe es de 58,9 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el municipio de Villajoyosa. NH = 95 % del número de habitantes empadronados en el municipio.

Será el número de habitantes aprobados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en el ejercicio anterior al devengo.

Cmm = consumo medio telefónico y de servicios, estimado por teléfono móvil.

Será el resultado de dividir los ingresos totales por telefonía móvil entre el número de teléfonos móviles, según datos obtenidos del informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicado el año anterior al del devengo.

Para el ejercicio 2009 es de 279 euros/año.

Cuota básica.

La cuota básica global se determina aplicando el 1,5 por 100 a la base imponible.

QB = 1,5 % x BI

Cuota tributaria / operador = CE x QB

Siendo

CE = Coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la cuota básica (QB) para 2009 es de 135.862,92 euros'.

SEPTIMO.-El hecho imponible de la tasa examinada no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, circunscrita a un término municipal, del servicio de telefonía móvil, sino el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

La actual regulación de la tasa vino dada por la Ley 51/2002, de 21 de diciembre, la cual se había marcado como objetivo aclarar que el método especial de cuantificación de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial - recogido en el art. 24.1.c ) LHL y basado en el 1,5% de los ingresos brutos derivados de la facturación- no resulta aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil. Se intentó -parece que no con mucho éxito- acabar con la controversia surgida entre numerosos ayuntamientos y las operadoras de telefonía móvil, cuando aquéllos pretendían extenderles el régimen especial de las empresas de suministros que realizan una utilización intensa del dominio público municipal.

La previsión expresa del legislador de 2002 sienta que los operadores de telefonía móvil son sujetos pasivos de la tasa del art. 24.1 LHL. El Tribunal Supremo ya se ha encargado de rechazar la tesis de que dichas operadoras no estaban sujetas a la tasa. Están sujetas porque 'por sus características concretas se aprovechan del dominio público municipal', aunque la tasa correspondiente sea 'difícil de cuantificar'.

Lo es ciertamente, en tanto que a aquellas empresas se las excluye del método de cálculo basado en un porcentaje sobre el importe global de facturación y porque a tales efectos se les remite a la general regla del apartado a) del art. 24.1 de la LHL, que toma como referencia '...el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. (...)'. Parece ser que esta opción del legislador tuvo en cuenta que los servicios de telefonía móvil son prestados normalmente con instalaciones situadas en propiedades particulares (antenas) y que sólo para los servicios mixtos se utilizan las redes de telefonía fija.

La dificultad de identificar y cuantificar el aprovechamiento especial del dominio público local en estos casos planea en los razonamientos de la STS de 16-2-2009 , en la parte de ésta que señala que el valor de mercado exart. 24.1 a) LHL es '...una referencia que debe tomarse en cuenta para establecer el importe de la tasa que, sin embargo, no tiene por qué coincidir con dicho valor, sino que se fija a partir del mismo haciendo uso de la discrecionalidad política que incumbe a los órganos municipales competentes para la aprobación de la Ordenanzas fiscales' ( STS de 16-2-2009 ).

No obstante las dificultades y los claroscuros de la cuestión, hemos de prevenirnos frente a posibles criterios de cuantificación antojadizos, arbitrarios en definitiva, como el mismo Tribunal Supremo se había encargado de advertir en anteriores SSTS de 7-2-2000 y 30-6-2001 ; también debemos prevenirnos -decimos nosotros- frente a criterios que desatiendan las previsiones legales aún de forma encubierta o que las diluyan. Reseñamos aquí que aunque la STS de 16-2-2009 apunta la posibilidad legal de acudir al parámetro del 1,5% del apartado c) del art. 24 de la LHL, sin embargo ello se condicionaba a que las bases fueran distintas '...a los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos anualmente en el término por cada operador (...) porque, de utilizar esta base, se estaría infringiendo la exclusión legal de la telefonía móvil impuesta por el párrafo 3 del propio apartado c)'.

En fin, los municipios disfrutan de un estatuto constitucional específico regido por los principios de autonomía y suficiencia financiera ( arts. 140 y 142 CE ), aspecto este que no puede dejarse de lado para resolver la cuestión que nos ocupa, y no lo fue por cierto cuando el Tribunal Supremo decidió sobre la supuesta incompatibilidad entre el art. 24.1 LHL y las tasas previstas en la Ley 32/2003 de 3 de noviembre ( STS 27-12-2007 ).

Así pues, la autonomía financiera de los municipios es un aspecto jurídico que debe ponderase; habrán de tenerse pues en cuenta sus necesidades de financiación, que es instrumento de la función que constitucionalmente se les encomienda. Esto no es contradictorio con que la financiación tenga que discurrir a través de los cauces legalmente previstos, descartándose por ello desde luego, en lo que a los tributos locales concierne, cualquier interpretación forzada de la ley que pretexte necesidades de financiación local.

OCTAVO.-El art. 24.1 LHL regula el importe la tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, distinguiendo entre dos métodos netamente diferenciados: El primero de ellos, el del apartado a), tiene 'como referencia' el valor de mercado hipotético de los bienes afectados si 'no fuesen de dominio público'; el del apartado c) señala como base de cálculo 'los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'. Esta segunda opción, ciertamente, matiza o rebaja el elemento sinalagmático propio de las tasas como figura tributaria; parece que el legislador se conforma con un dato significativo, el que las empresas suministradoras ocupen o se aprovechen del dominio público local, centrándose en la capacidad económica que manifiestan tales empresas con los ingresos obtenidos en el municipio.

El método de cálculo del apartado a) del art. 24.1 LHL, que toma como referencia el valor de mercado, plantea sin duda dificultades al proyectarlo a la actividad de las operadoras de telefonía móvil. Esto obligará a los Ayuntamientos a un esfuerzo de indagación y de razonabilidad cuando expliquen el valor de mercado del aprovechamiento especial, lo que es una labor ardua -no se nos oculta- pero no insuperable, sin que estamos de acuerdo con que dicho valor sea una referencia meramente teórica, pues si fuera así el legislador de 2002 se habría acomodado a un cálculo que atendiera a los ingresos, a la capacidad económica de las operadoras de móviles, lo cual fue descartado de manera expresa y específica.

El apartado a) del art. 24.1 LHL empareja hasta cierto punto el valor de la ocupación de bienes y el de su aprovechamiento especial. Aunque no equipare uno y otro, está descartando para ambos supuestos un sistema de valoración convencional - arbitrario en alguna medida-, como ocurre con el contemplado en su apartado c). El valor de la ocupación y/o aprovechamiento de bienes debiera indagarse sobre los propios bienes ocupados o aprovechados por las empresas de telefonía móvil, no en sus ingresos, volumen de negocio, ingresos brutos, etc., por mucho que entre los primeros y los segundos haya una relación instrumental, y por mucho que, en opinión de algunos, pueda darse una desproporción entre el escaso valor de ocupación, por un lado, y los amplios beneficios de las operadoras, por el otro.

En otras palabras, es imposición legal que los Ayuntamientos cuantifiquen la tasa a la vista de las instalaciones aprovechadas por las operadoras de móviles en el dominio local. Y todo ello aunque sean ciertas y evidentes las necesidades de financiación de los Ayuntamientos y la mayor capacidad económica de las operadoras gravadas.

El método de cálculo arbitrado en la Ordenanza impugnada descarta a priori una indagación como la impuesta en el art. 24.1 a) LHL. Dicho método -tal como denuncia la parte recurrente- no es sino un remedo de aquel otro consistente en calcular los ingresos brutos de explotación que cada operador obtiene en el término municipal.

Por consiguiente debemos acoger el motivo de impugnación.

Así pues, y recapitulando, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo y que declaremos nula la Ordenanza fiscal impugnada, por ser contraria a Derecho.

NOVENO.-La parte recurrente, asimismo, denuncia 'improcedencia del régimen de declaración e ingreso adoptado en la Ordenanza Fiscal aprobada por el Ayuntamiento (...) para la exacción de la Tasa'.

El motivo carece de fuste pues, como la misma parte recurrente reconoce, el art. 27 LHL concede a los entes locales la posibilidad de que las tasas se recauden en régimen de autoliquidación. Dice la parte que en el caso no se dan razones que justifiquen la aplicación de dicho sistema a la Tasa, para concluir solicitando la nulidad de la Ordenanza por dicho motivo 'dadas las infracciones denunciadas'. Pero no concreta cuáles son esas infracciones, que tienen que ser de legalidad ( art. 71.2 LJCA ).

Así que el motivo no puede ser acogido.

DÉCIMO.-La parte recurrente, asimismo, ha planteado diversas alegaciones impugnatorias desde la perspectiva de Derecho Comunitario y en concreto sostiene que la Ordenanza cuestionada no respeta lo dispuesto en la Directiva 2002/20/CE. Alega que la tasa únicamente podrá ser exigida a los titulares de las redes.

En efecto, de la Ordenanza impugnada se deduce que son sujetos pasivos de la tasa, al incurrir en el hecho imponible, no solo a aquellos operadores de telefonía móvil que utilizan o aprovechan redes de su propiedad, sino también aquellos que utilizan redes ajenas.

La cuestión ha sido resuelta, tras planteamiento de cuestión prejudicial por parte de nuestro Tribunal Supremo, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-7-2012 , a cuyos Fundamentos nos remitimos. En ella se declara:

'El art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El art. 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Con esto se acoge asimismo el motivo de impugnación.

Así pues, y recapitulando, procede estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo y que declaremos la nulidad parcial de la Ordenanza fiscal impugnada, en cuanto a sus arts. 1º, 2º y 5º por ser contrarios a Derecho.

UNDECIMO.-No se aprecian méritos que determinen, ex art. 139.1 LJ , un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE del presente recurso contencioso-administrativo, nº 2417/2010, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la Ordenanza Fiscal identificada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en sus arts. 1º, 2º y 5º. Sin efectuar expresa condena en las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuya interposición deberá anunciarse ante esta misma Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, en la forma que previene el art. 89 de la LJCA , y con los requisitos establecidos en la L.O.P.J., Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.