Sentencia Administrativo Nº 207/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4076/2006 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Nº 4076/06

RECURSO NÚMERO 4076/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA BIS

S E N T E N C I A NUM. 207/09

En la ciudad de Valencia, a 10 de febrero de 2009.

Visto por la Sección Tercera BIS de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más y don Fernando Nieto Martín, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 4076/06, interpuesto por el Procurador DON JESUS RIVAYA CAROL, en nombre y representación de CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. asistida por el Letrado DON ALVARO JIMENEZ CID, contra la inactividad de la Administración al no ejecutar su estimación por silencio de la reclamación formulada el 12.7.03 y subsanada por la de 13.7.03 en reclamación de 2.902.824,91 ? más la actualización que corresponda y los intereses que se devenguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la suspensión temporal del contrato y retraso en el plazo de ejecución de las obras (Rehabilitación Antiguo Hospital Dr.Peset), importe a que asciende la revisión de precios del contrato y los intereses de demora devengados por la certificación final y las ordinarias pagadas con retraso, en el que ha sido parte la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 27.1.09.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que la actora resultó adjudicataria de las obras Rehabilitación Antiguo Hospital Dr.Peset (Valencia) con fecha 13.11.01, formalizado al día siguiente por un precio de 2.230.671.540 pts y se estableció un plazo de ejecución de 24 meses desde la comprobación del replanteo llevada a cabo el 12.12.01 en que se iniciaron las obras. Desde su inicio se pusieron de manifiesto circunstancias no imputables a la contratista que llevaron consigo trabajos no previstos y continuas interrupciones que se desprenden de las notas de la Dirección Facultativa. Todo ello culminó en la solicitud de 16.10.02 de tramitación de modificación del Proyecto lo que lleva la suspensión de las obras y la tramitación de aquélla que no se aprueba hasta el 14.5.04 y supuso un incremento del precio en 2.524.361,89 ? con aumento del plazo de ejecución en 4 meses y 16 dias. La suspensión de las obras se levanta el 28.5.04 , es decir, más de 20 meses (desde 25.10.02). Tras una nueva ampliación del plazo, las obras fueron entregadas el 4.5.05. Durante toda la ejecución se fueron abonando las correspondientes certificaciones de obra con retraso , generando por tanto, el devengo de intereses de demora por un importe de 204.469,20 ?. El 12.7.06 la parte presentó reclamación de 2.902.824,91 ? en concepto de daños y perjuicios por la suspensión de la obra y su mayor duración. Se formula la demanda contra la inactividad de la Administración que no habiendo contestado la reclamación presentada en su día por los conceptos indicados, ha motivado la Resolución por silencio positivo, ejercitándose esta acción al amparo del art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional, si bien para el supuesto de no estimarse la existencia de silencio positivo , solicita que se estudie el fondo del asunto y se estimen las pretensiones ya que se ha visto obligada a acudir al presente recurso Contencioso- Administrativo ante la inactividad de la Administración.

La Administración demandada se opone en base a, en primer lugar, inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 .c) por inexistencia de acto Administrativo e inactividad de la Administración, oponiéndose igualmente en cuanto al fondo. Subsidiariamente, solicita la desestimación, en primer lugar porque la parte consintió en su día tanto la suspensión como la modificación contractual, que se siguió por sus trámites y fue suscrita por ambas partes, por lo que no puede ahora reclamar daños y perjuicios por este concepto. Ni se dan los presupuestos fácticos que afirma ni tan siquiera se le han producido efectivamente tales daños. Subsidiariamente, estima excesiva la cantidad solicitada que en ningún caso genera intereses.

Igualmente estima que debe rechazarse la revisión de precios porque no estaba prevista en el contrato que fue suscrito en esta forma , por lo que renunció la parte a la revisión.

Por último, en cuanto a los intereses de demora en el pago de las certificaciones, los de la 3 a 11 fueron satisfechos el 16.7.04. En cuanto al resto de las certificaciones reclamadas, existe discrepancia en el importe por existir igualmente en el dies a quo y ad quem y en la aplicación del anatocismo.

SEGUNDO.- Se plantea en primer lugar una causa de inadmisibilidad que debe ser resuelta con carácter inicial como condición para poder analizar el fondo del asunto. Señala la Administración demandada que estamos ante un supuesto de inexistencia de acto Administrativo del artículo 69.c de la L.J.C.A. c) "Que tuviera por objeto disposiciones , actos o actuaciones no susceptibles de impugnación" afirmación que sostiene en la inexistencia de silencio Administrativo positivo como se invoca.

Efectivamente, see ejercita en el presente recurso la acción derivada del artículo 29.1 de la LRJCA : "1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto , contrato o convenio Administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados , éstos pueden deducir recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración."

La propia demandante se muestra dubitativa en torno a la procedencia del ejercicio de esta acción en el presente caso, pero lo fundamental a estos efectos es que esta misma Sala y Sección ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la cuestión y así, entre otras muchas, la sentencia 79/06, entre otras, de 25 de enero de dos mil seis, recaída en el recurso Contencioso- Administrativo nº 1201/02, señalaba:

"TERCERO.- Se alega por la parte demandada la inaplicabilidad del art. 29 de la Ley Jurisdiccional y el planteamiento del procedimiento abreviado , y esta Sala debe sentar que, en ningún caso, se ha producido el silencio Administrativo positivo alegado, sino por el contrario, la desestimación de su solicitud por silencio Administrativo negativo una vez transcurridos tres meses desde su presentación y en su virtud, siendo que la reclamación de la recurrente fue desestimada por silencio Administrativo, no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar un proceso instado al amparo de la vía especial del artículo 29.2 en relación con el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En efecto , tal criterio lo demuestra el hecho de que el recurso se tramitó por el cauce del procedimiento ordinario, habida cuenta que, considera la Sala, que no siempre la falta de Resolución expresa por la Administración otorga efectos positivos a las peticiones ante ella formuladas, sino que en los procedimientos en general cuya Resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento(como es el supuesto que nos ocupa), la falta de Resolución expresa produce una eficacia denegatoria(silencio negativo) , centrando el debate en examinar si en el presente supuesto la Administración estaba o no obligada al pago del principal de determinadas facturas y sus correspondientes intereses y al abono de los intereses de demora reclamados, dimanantes del pago tardío de otras facturas.

La justificación de tal razonamiento viene dado por el propio marco jurídico, ya que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998 establece en sus arts. 25.2, 29, 32.1 y 71 la configuración de la inactividad de la Administración como un nuevo supuesto de impugnación en sede Contencioso-administrativa, de manera que , además de las disposiciones generales y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, también resulta admisible el recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la misma.

Tal posibilidad ya vino apuntada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 294/1994, de 7 de noviembre, cuando sentó el principio de que "de ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los Derechos e intereses legítimos de los ciudadanos". A ello debe añadirse que los artículos 103.1, 106.1 y 24 de la Constitución Española impiden que pueda existir comportamientos de la Administración pública, positivos o negativos, inmunes al control judicial.

De la misma forma , las Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, y 136/1995, de 25 de septiembre, sientan que "...el orden Contencioso-Administrativo...ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva, como un proceso al acto sino, fundamentalmente , como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los Derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados". Más recientemente, la ST.C. 86/1998, de 21 de abril , ha insistido en esta vía, que alcanzaría poco después rango normativo.

Los Derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva quedan vulnerado si se produce una inactividad de la Administración que afecta a sus Derechos o intereses legítimos y no es susceptible de fiscalización ante los tribunales de Justicia. La Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, señala que "...El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente Sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio , allí donde no juega el mecanismo del silencio Administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas".

A tenor del artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la inactividad de la Administración se produce "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes", situación que permite a "los afectados solicitar su ejecución , y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso Contencioso- Administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 ".

Sin embargo, en el presenta caso la parte actora parte de una errónea comprensión del instituto del silencio Administrativo, ficción legal que permite actuar a un interesado en supuestos de falta de Resolución expresa de una Administración Pública , a fin de que no se le produzca indefensión y pueda ejercitar sus legítimos Derechos a pesar del incumplimiento por la Administración de su deber de resolver, tal como exigen los artículos 42.1 y 43.1-2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Es una prerrogativa del interesado otorgada por el legislador en base al principio de seguridad jurídica, pues no cabe esperar que el ciudadano espere indefinidamente a que la Administración resuelva su petición o recurso , debiendo en el presente supuesto que su petición de cantidad económica fue desestimada a los tres meses desde la presentación de su solicitud.

Coherente con lo anteriormente expuesto, el artículo 43.3 , párrafo segundo, de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, en la redacción dada por la Ley 4/1999, dispone que:

"La desestimación por silencio Administrativo (en procedimientos iniciados a solicitud de interesado) tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso Administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente"."

Por tanto, estima esta Sala que no estamos en presencia de uno de los supuestos del artículo 29 de la Ley, sino ante una desestimación presunta por silencio que en aras del principio de tutela judicial efectiva debe ser abordada y resuelta en el presente procedimiento.

Y si este es el criterio sostenido por esta Sala , en el presente caso además, debemos destacar cómo la parte, sale al paso de esta posible declaración, solicitando que, en ese caso, se entre en el fondo de la cuestión planteada, que pasamos a analizar, con desestimación por todo ello de la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración.

TERCERO.- Analizando la cuestión planteada desde este punto de vista, reclamación alternativa de la demanda , vemos que la primera reclamación que se efectúa es la relativa a la indemnización de daños y perjuicios.

La parte reclama la cantidad de 2.902.824,91 ? que desglosados, tienen las siguientes partidas: 378.470 ,85 ? de Incremento de Costes Indirectos, 669.432,87 ? de incremento de gastos generales, 308.969,01 ? en concepto de beneficio industrial, 2.269,94 ? como incremento del coste del primer 20% exento de revisión, 32.431,12 ? en concepto de actualización de daños y perjuicios , 205.819,48 ? en concepto de intereses de los daños y perjuicios actualizados, 611.811,50 ? en concepto de revisión de precios, 88.762,26 ? en concepto de revisión de la certificación final y 604.857,88 ? en concepto de intereses.

Se formula esta reclamación al amparo del artículo 102 del RDLEG 2/2000 de 16 de junio que respecto a la Suspensión de los contratos establece que "1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el art. 99 , se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél. 2. Acordada la suspensión, la administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste."

A la vista del expediente administrativo, no obstante, lo que se desprende es que por una serie de circunstancias, se procedió a una modificación contractual, modificación que obtuvo el conforme de la parte actora (Documento 34 del expediente de fecha 11.12.03) así como el reajuste de anualidades producido posteriormente que también obtuvo el conforme correspondiente con fecha 22.3.04, por tanto, nos hallamos no ante un supuesto de los contemplados en el art. 102 invocado sino del artículo 146 "1 . Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el art. 101 , produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato. En caso de supresión o reducción de obras, el contratista no tendrá Derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de lo que se establece en el art. 149, letra e)." Este, por su parte, establece que "Son causas de Resolución del contrato de obras... e) las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas , que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior , en más o en menos , al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial."

De ello se desprende la improcedente reclamación de daños y perjuicios por este concepto.

CUARTO.- En cuanto a la revisión de precios, la demandante invoca la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y puesto que no se llevó a cabo, estima que procede la reclamación que formula.

Efectivamente, el RDLeg 2/2000 establece que "tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación...3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada , podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego" (art. 103 ). Establece igualmente que cuando se utilicen fórmulas de revisión de precios en los contratos, se procederá a la revisión mediante la aplicación del coeficiente resultante de aquéllas sobre el precio líquido de la prestación realizada (art. 106 ) y, por último, a los efectos de la presente Resolución que su importe se hará efectivo en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales (art. 108 ). De conformidad con estas previsiones, el artículo 17 del Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares, contiene la reproducción de estas normas , ahora bien, cuando el 14.11.01 las partes suscriben el contrato, la Cláusula Quinta del mismo establece que en este contrato no se revisarán los precios , por tanto, la reclamación que ahora formula carece de cobertura contractual alguna ya que la revisión de precios es una previsión legal que no puede ir en contra de lo expresamente pactado por las partes, como en el presente caso ocurre.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de intereses de demora , teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato de obras, la legislación aplicable es el artículo 99.4 y siguientes del RDL 2/2000, de 16 de junio , de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece:

"...La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 148 y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas".

Por lo que se refiere a la cuestión relativa al dies ad quem , esta Sala, en Sentencia 1406/08 de 12 de diciembre, recaída en recurso Contencioso-Administrativo 4118/06 ha establecido que:

"...En numerosas ocasiones este Tribunal ha desestimado alegaciones como la formulada afirmando:

"En cuanto a la segunda cuestión litigiosa, asimismo hay que dar la razón a la Generalitat. Hay que tomar como base el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ), conforme al cual se producen efectos liberatorios y, por tanto, no se devengan intereses, desde la recepción de la orden de pago por transferencia de la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir , no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante, sino desde la fecha en que se produzca la orden de recepción de pago de la transferencia de la entidad financiera. En este sentido, la Sala entiende que , al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, debe partir de la misma y dar como conclusión que, en el pago de certificaciones en el contrato de obras , se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización."

Ahora bien, se trata de una cuestión respecto de la que este Tribunal no puede eludir la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008 , en el asunto C 306/06, que resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, por el Oberlandesgericht Köln (Alemania) en el procedimiento entre 01051 Telecom GmbH y Deutsche Telekom AG en relación con el pago de intereses de demora reclamados por un supuesto retraso en el pago de facturas.

Y es que la cuestión ahí debatida guardaba clara identidad para el caso mencionado. La cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200, p. 35; en lo sucesivo, «Directiva 2000/35 »), que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El artículo 3, apartado 1, letras a) a c) , de la Directiva 2000/35 dispone:

«1. Los Estados miembros velarán por que: ...

c) el acreedor tendrá Derecho a intereses de demora en la medida en que: ...

ii) no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

El tribunal alemán inferior al que elevó la cuestión prejudicial, el Landgericht Bonn, estimó que en virtud de este precepto, los intereses de demora se generan en la medida en que «no haya recibido» a tiempo la cantidad adeudada. Así, lo que constituye morosidad no sería el retraso en la ejecución de la orden de pago , sino el hecho de que el acreedor reciba con retraso la cantidad adeudada, que es lo que en este recurso reclama la parte demandante. Y esto era contrario a la interpretación prevalente en Alemania hasta entonces. En estas circunstancias, el tribunal alemán, el Oberlandesgericht Köln, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es conforme con el artículo 3, apartado 1 , letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 [...], una normativa nacional según la cual para el pago mediante transferencia bancaria, que evita el comienzo de la mora del deudor o la cancela, no es la fecha del abono de la cantidad en la cuenta del acreedor, sino la fecha de la orden de transferencia del deudor aceptada por el banco [la que es tomada en consideración], siempre que en su cuenta haya fondos suficientes o el deudor disponga de crédito suficiente?»

Pues bien, el Tribunal de Justicia señala que (& 20):

"En este contexto , una interpretación que exija que el deudor realice su transferencia en una institución financiera en los plazos previstos establecería un equilibrio adecuado entre los intereses del acreedor y los del deudor, habida cuenta, en particular, de que el tiempo necesario para la ejecución de una orden de transferencia depende del procesamiento de la operación por los bancos y no de la acción del deudor. En estas condiciones, no sería razonable hacer soportar los eventuales retrasos debidos a los plazos de gestión de las operaciones bancarias a un deudor que haya actuado de buena fe realizando su transferencia a tiempo, a saber, antes de la expiración del plazo de pago." Que "la Directiva...dicta ...las normas sobre los intereses de demora (véase , en este sentido, la Sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Italia , C 302/05, Rec. p. I 10597, apartado 23 )." Y expresamente de la Directiva resulta que "el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria , sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad." (& 25)

Y esta interpretación "es conforme con el principal objetivo perseguido por la Directiva 2000/35, tal como se desprende, en particular , de sus considerandos séptimo y decimosexto, a saber, la protección de los acreedores financieros." (&26). Se afirma rotundamente que "28 Por tanto, el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial , puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición, es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor."

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

"El artículo 3 , apartado 1, letra c) , inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido."

CUARTO.- Pues bien , esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ): "3. A los efectos del presente artículo, se entenderá por fecha de pago aquella en que se produzca la recepción de la orden de pago por la entidad financiera ordenante de la transferencia, o bien, en el supuesto de las restantes formas de pago, el día siguiente al de la comunicación de la disposición." De este modo, la legislación valenciana contraría en este aspecto a la Directiva 2000/35 .

Con especial significación cabe tener en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de octubre de 2007, en el asunto C-411/05, cuestión prejudicial planteada en el procedimiento entre Félix Palacios de la Villa y Cortefiel Servicios , S.A. De la misma, y por lo que ahora interesa, el Tribunal de Justicia señala que la Directiva en cuestión (Directiva 2000/78/CEE ) "se aplica a una situación como la que ha dado origen al litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente" , sin detenerse tan siquiera en contemplar tradicionales requisitos como si la Directiva surte efecto directo entre particulares o ante al Estado; si la Directiva estaba fuera de plazo; si la Directiva contiene disposiciones suficientemente claras e incondicionales; si las limitaciones al efecto directo pueden salvarse a través de una interpretación conforme. Como se ha señalado desde la doctrina, el Tribunal parece afirmar que va de suyo el efecto directo de la Directiva y que lo que cabe examinar es si la Directiva en cada caso, es aplicable al supuesto. En el caso presente la Directiva es claramente aplicable al presente supuesto.

Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva.

QUINTO.- El principio de la primacía del Derecho comunitario es un principio no explícito en el Derecho comunitario, que hubiera sido reconocido expresamente en el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, esto es , la malograda "Constitución europea". En el último tratado constitucional, pendiente de entrar en vigor, llamado Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y que conduce a un nuevo TUE reformado y a un Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que sustituirá al actual TCE, lo cierto es que no incluye aquél artículo I-6 del Tratado Constitucional que por primera vez hacía referencia expresa al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (art. I-6 ). Este tratado de Lisboa, no en vigor , simplemente recoge una Declaración que afirma "que con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia". Como nos recuerda la doctrina especializada, en el Acta Final de la Conferencia que adoptaba el tratado, se incluía un dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía en el que, entre otros aspectos, es establece con toda claridad que "el principio de la primacía del Derecho Comunitario es inherente a la naturaleza específica de la Unión Europea".

Más allá de su -fallido- reconocimiento expreso en los tratados constitutivos, el principio de primacía quedó inicialmente reconocido por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 15 de julio de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L. (Costa contra Enel). Implica la preferencia de aplicación del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional , sea cual fuere la naturaleza de la norma comunitaria en cuestión, de modo que supone que las autoridades de un Estado miembro no apliquen una norma nacional contraria al Derecho comunitario. La primacía es aplicable frente toda norma nacional, del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro y los jueces y tribunales quedamos sometidos, también, al mismo. En una Sentencia de 19 de junio de 1990 (Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribunal de Justicia y de la Sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo.

En el recurso presente , no resulta precisa la cuestión prejudicial por cuanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008 respecto de la situación alemana, resulta de identidad y, por tanto , de obligada aplicación al presente caso. Y la consecuencia del principio de primacía es la no aplicación del Derecho nacional. No se trata de la derogación o nulidad de la misma (que este Tribunal Superior no podría declarar) , sino la no aplicación, so pena de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad condenase a España por incumplimiento.

SEXTO.- En nuestra perspectiva interna-constitucional, este principio de primacía ha sido ratificado en repetidas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional. Recientemente, cabe recordar la Declaración DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, del Pleno del Tribunal Constitucional acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 de la "Constitución europea". El Tribunal examina dicho principio de primacía al cuestionarse el referido artículo I-6 . El Tribunal Constitucional afirma:

"Dicho principio , que se ha calificado como una `exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario , sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas , incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente , ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado". (F. J 3º).

"La primacía ... no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas , de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. [...] La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma , la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985 , de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las "competencias derivadas de la Constitución", cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento , como hemos dicho, en el art. 93 CE .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior S.T.C. 64/1991 , de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores S.S.T.C. 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, F.J. 4, y 58/2004 , de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de justicia , entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada. (F. J 3º )."

Pues bien , aplicando la Directiva 2000/35 /CE interpretada de conformidad con el Tribunal de Justicia, procede considerar que se incurre en mora hasta la recepción de la cantidad en la cuenta bancaria de, en nuestro recurso, el demandante, esto es, hasta el 11 de noviembre de 2005. Es de este modo , que procede estimar el alegato relativo al dies a quem de la parte actora."

SEXTO.- Respecto a la reclamación de intereses sobre los intereses, la Sentencia 714/08 de 3 de julio de esta misma Sala estableció:

"CUARTO.- Finalmente, y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (aún cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda)."

Criterio este que refleja, como dice, el mantenido reiteradamente por el Tribunal Supremo que , entre otras muchas, en la ST.S. 3338/2004 de 17 de mayo, señalaba que:

"...Y , a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional , para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe , cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses , en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

Aplicando estos criterios al caso de autos , no procede la aplicación de intereses sobre los intereses al no haberse estimado íntegramente la demanda.

SEPTIMO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción , criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON JESUS RIVAYA CAROL, en nombre y representación de CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. asistida por el letrado DON ALVARO JIMENEZ CID, contra la inactividad de la administración al no ejecutar su estimación por silencio de la reclamación formulada el 12.7.03 y subsanada por la de 13.7.03 en reclamación de 2.902.824,91 ? más la actualización que corresponda y los intereses que se devenguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la suspensión temporal del contrato y retraso en el plazo de ejecución de las obras (Rehabilitación Antiguo Hospital Dr.Peset), importe a que asciende la revisión de precios del contrato y los intereses de demora devengados por la certificación final y las ordinarias pagadas con retraso, desestimándose en cuanto a la existencia de tal inactividad. Y estimando parcialmente la desestimación presunta de la reclamación formulada, que se anula y deja sin efecto, se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la parte recurrente a recibir el importe de los intereses en los términos que se desprenden de la presente resolución.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.