Sentencia Administrativo Nº 207/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2007 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

PO 124/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00207/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 124/2007

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 207

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 124/2007 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado de estancia.

Son partes en dicho recurso: como recurrente doña Amalia , representada por la procuradora doña Olga Romojaro Casado y dirigida por el letrado don Julio López Sánchez.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el magistrado D. José Félix Martín Corredera quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de quince días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de febrero de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado General de España en Rabat, de 31 de enero de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de estancia solicitado por doña Amalia , nacional de Marruecos.

La parte actora alega que la resolución impugnada es nula de pleno derecho:

1º.- Por ser una resolución no fundada en derecho al no haber cumplido lo establecido en el RD 2393 2004, ni el art. 20.2 de la Ley de Extranjería que garantiza los principios de contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones.

2º.- Por ser una resolución carente de motivación.

Y, 3º.- Por no haber comunicado la posibilidad de la subsanación de la solicitud en los requisitos que no cumplía para conceder el visado.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Además de todo ello podrá requerirse al solicitante, entre otros, documentos que acrediten su situación profesional y socioeconómica.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional, sin que quepa apreciar la denunciada vulneración del derecho de subsanación (vid. artículo 71 de la LRJ y PAC), por cuanto que dicho precepto se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. Es decir, el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación).

Entrando pues en el examen de fondo, resulta acreditado que la recurrente trabaja y tiene ingresos mensuales por importe de 2.292.59 DH y tenía reserva para 7 días en un establecimiento hotelero de Esplugues de Llobregat (Barcelona), además de seguro de viaje; también acreditó la titularidad de una cuenta bancaria, con un saldo a 17 de enero de 2007, de 3.281 dirhams. Es una suerte de parentesis, ha de notarse que existen casos en que formalmente se han aportado todos los documentos exigidos y, en particular los característicos del objeto y de las condiciones de la estancia declarada y en que también formalmente se han exhibido medios económicos más o menos suficientes para el período de permanencia en España, el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, pero en los que concurren otras circunstancias que no hacen verosímil el motivo de entrada invocado o las condiciones de la estancia declarados en la solicitud de visado y resultantes de la documentación aportada, de manera que conforme a la lógica y a las reglas de conducta ordinaria, puede inferirse que se ha pretendido generar una apariencia que no se corresponde con la realidad.

Como quiera que sea en el caso considerado, desde una perspectiva de racionalidad, no hay ningún dato, tampoco se aporta en la demanda, sobre el objeto del viaje, siendo de significar, además, que siendo el visado solicitado para un periodo de 90 días, la recurrente no dispone de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita (100 euros equivalen aproximadamente a 1.100 dirham) y por lo tanto no puede considerarse que la decisión de la oficina consular fuera arbitraria, lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Amalia contra la resolución del Consulado General de España en Rabat, de 31 de enero de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de estancia solicitado por la recurrente y sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.