Sentencia Administrativo Nº 207/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 277/2009 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

SENTENCIA Nº

ILMOS SRES

Dña Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

D. César José García Otero

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 3 de septiembre de 2010.

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 277/2009 en el que interviene como

apelante D. Hilario y como apelado Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y Junta de Compensación Sector B Almatriche.

Antecedentes

UNICO.- Por la representación procesal de la parte apelante se impugna la Sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2009 en el recurso contencioso administrativo nº 201/2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra Acuerdo de la junta de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de julio de 2006 referente a la contestación de alegaciones durante el trámite de información pública del expediente, y aprobación del proyecto de Compensación correspondiente al Plan Parcial Almatriche Sector 13.

Por la apelada se impugnó el recurso de apelación.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2009 en el recurso contencioso administrativo nº 201/2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra Acuerdo de la junta de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de julio de 2006 referente a la contestación de alegaciones durante el trámite de información pública del expediente, y aprobación del proyecto de Compensación correspondiente al Plan Parcial Almatriche Sector 13.

SEGUNDO.- La parte apelante señala que no se ha resuelto expresamente sobre el pago sobre aquellas preexistencias no abonadas ni compensadas pese a que se solicitó con fecha 16 de abril fue denegado por auto de fecha 29 de junio.

La participación de 1/3 lo es sobre la totalidad de la nuda propiedad de la finca y no sobre el 90 % de la misma, como erróneamente se dice en el Proyecto de Compensación pues la existencia o no de usufructo no permite que el proyecto que se somete a información pública extinga el mismo asignando propiedad .

Que los bienes vienen atribuidos en nuda propiedad y porcentaje a las hermanas Dña Teresa y Dña Belen pero lo cierto es que hubo de reconocerse la titularidad de un tercio de los mismos al ahora reclamante.

La apelada aduce que se invoca incongruencia omisiva porque no se abordó el pago por compensación o expropiación pero tal defecto no puede ser acogido dado el suplico de la demanda.

En cuanto a los restantes motivos de impugnación reiteran lo alegado en la demanda.

La Junta de Compensación señala que el recurso de apelación en nada difiere de la demanda.

TERCERO.- Hay que tener en cuenta lo siguiente :

a) Consta a los folios 4 y 5 del expediente administrativo la copia del Boletín Oficial de Canarias de 5 de abril de 2004 que recoge el anuncio de 26 de enero de 2004 relativa a la aprobación definitiva de la Revisión del Plan parcial Almatriche II ( UZI - 04) donde dice : habiendo sido aprobada provisionalmente la Revisión del Plan Parcial Almatriche II ( UZI -04) promovido pro la Junta de Compensación del referido Plan Parcial mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio de 2003 , visto el informe de la asesoría jurídica emitido al efecto con fecha 9 de diciembre de 2003 en el que se pone de manifiesto que habiéndose remitido sendos ejemplares debidamente diligenciados a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial y al Cabildo Insular, en solicitud de los informes preceptivos no vinculantes previstos en el articulo 37.5 en relación con el artículo 35. 3 del Decreto Legislativo 1/2000,d e 8 de mayo por el que se aprueba el Exto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, transcurrido el plazo de un mes desde la recepción del expediente completo en ambos organismos sin que este Ayuntamiento haya recibido los preceptivos informes éstos se entienden emitidos con carácter favorable de acuerdo con el contenido del artículo 5 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre ,de adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana y visto el informe de fecha 6 de noviembre de 2003 del Servicio de Planeamiento que recoge la subsanación de las deficiencias contempladas en la aprobación provisional, el Pleno, de conformidad con el dictamen favorable de la Comisión Municipal de Urbanismo en reunión celebrada el día 15 de los corrientes, acuerda aprobar definitivamente el expediente de la Revisión del Plan Parcial Almatriche II ( UZI-04).

b) Por Sentencia de la Sala de fecha 4 de junio de 2007 se estima el recurso contencioso administrativo nº 14/2005 interpuesto contra el Acuerdo de 22 de diciembre de 2003 que aprueba definitivamente la revisión del Plan Parcial Almatriche II promovido por la Junta de Compensación del referido Plan Parcial. En dicha Sentencia decíamos que :

Se hace preciso tener en cuenta la siguiente secuencia temporal:

La zona donde se encuentran las viviendas se clasificó en el Plan General de Ordenación Urbana de 1989 como suelo urbanizable, incluyéndose en el sector 13: Almatriche Industrial a desarrollar mediante Plan Parcial.

La Modificación Puntual del Plan General aprobado definitivamente por Orden de 9 de marzo de 1995 publicado en el BOC nº 51 de 26 de abril le asignó un uso residencial: 1. en el posterior desarrollo del Plan...deberán tenerse en cuenta las siguientes condiciones: ... 'el sector de suelo de 9.300 m2 de superficie que se clasifica como urbano de uso residencial ( B-3), segregándose del Sector 13 Almatriche de Suelo Urbanizable Programado, se incorpora al Patrimonio Municipal de Suelo del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria al objeto de destinarlo a la edificación de algún régimen de protección Pública.

La revisión del PGMO de Las Palmas de Gran Canarias se aprobó definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000 y Orden de 29 de enero de 2001 por la Consejería de Política Territorial de Medio Ambiente; con relación al Plan Parcial de Almatriche II determinó la revisión íntegra del Plan Parcial la que denominó UZI -04 con el objeto de adaptarse a sus determinaciones; en informe de fecha 20 de mayo de 2002, consta la solicitud de la Inmobiliarias Urbis SA a efectos de la Acomodación del Plan Parcial al Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobado definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000; el Plan Parcial Almatriche II se aprobó inicialmente por Decreto de la Alcaldía de 13 de noviembre de 2002 y provisionalmente con fecha 3 de junio de 2003 ; la aprobación definitiva tuvo lugar el 22 de diciembre de 2003.

CUARTO.- Del expediente administrativo resultan los siguientes datos a destacar:

No consta que se notificara personalmente a cada uno de los demandantes la tramitación y aprobación del Plan Parcial.

La Aprobación definitiva tuvo lugar ' visto el informe de la Asesoría Jurídica emitido al efecto con fecha 9 de diciembre de 2003 en el que se pone de manifiesto que habiéndose remitido sendos ejemplares debidamente diligenciados a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y al Cabildo Insular en solicitud de los informes preceptivos y no vinculantes previstos en el artículo 37. 5 en relación con el artículo 35. 3 del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio de Canaria y de Espacios Naturales de Canarias, transcurrido el plazo de un mes desde la recepción del expediente completo en ambos Organismos sin que este Ayuntamiento haya recibido los preceptivos informes éstos se entienden emitidos con carácter favorable...'.

El informe de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial que tuvo entrada en el Ayuntamiento con fecha 30 de diciembre de 2003, es decir, con posterioridad a la aprobación definitiva del Plan Parcial, fue desfavorable .

QUINTO.-Ha quedado acreditado que los actores no fueron notificados personalmente de la tramitación y aprobación provisional del Plan Parcial lo que ya de por sí determina la nulidad del mismo.

La propia Consejería de Medio Ambiente en el informe emitido al amparo de los artículos 35 y 37 del TR-LOTENC, advierte del incumplimiento de dicho trámite( folio 70 ).

Concurre pues el vicio invalidante invocado por la parte demandante puesto que de conformidad con el artículo 139 del Reglamento del Planeamiento para el Desarrollo y Aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2159/1978 de 23 de junio, en relación con el artículo 64 del mismo cuerpo legal, en los planes parciales que tengan por objeto urbanizaciones de iniciativa particular, como ocurre en el presente caso, se citará personalmente para la información pública a los propietarios de terrenos comprendidos en el Plan y el acuerdo de aprobación definitiva se notificará personalmente a todos los propietarios afectados.

En consecuencia, han sido vulnerados los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC) así como los artículos 64,139,161 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 38 del Reglamento de Gestión, artículos 24 y 105 de la Constitución ( TS 17 de octubre de 2002) lo que conduce a su nulidad de conformidad con el artículo 62 1e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEXTO.- Al margen de lo de lo anterior, el Plan Parcial impugnado se aprobó sin haber recibido los informes del Cabildo y de la COTMAC.

El artículo 35. 3 del Texto Refundido aprobado por Decreto 1/2000, de 8 de mayo establece que Los Planes Parciales de Ordenación podrán ser formulados por cualquier Administración o particular, correspondiendo su tramitación y aprobación a los Ayuntamientos, previo informe no vinculante de los Cabildos Insulares y de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.

La Sala ya se ha pronunciado respecto al valor del silencio cuando faltan dichos informes, en el sentido de que si bien no vinculantes, constituyen 'uno de esos requisitos especiales establecidos 'ex lege' , cuya omisión impide la aplicación del silencio administrativo positivo, en cuanto figura que el legislador canario condicionó al cumplimiento de los requisitos especiales, que solo pueden entenderse como requisitos en la tramitación cuya falta impide la aplicación del silencio, de forma que no va a ser posible que, por esta vía, se supla el necesario acto expreso aprobatorio si no se han cumplido los requisitos necesarios en la tramitación, y, en el caso, faltaban los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC, que habían devuelto el expediente sin informar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre la eficacia del silencio pasaba por la nueva remisión a esos efectos de informe'( sentencia de 3 de noviembre de 2003 dictada en el recurso 126/2002 ).

Es evidente pues, que la falta de cumplimiento de los requisitos esenciales a que se refiere el artículo 42.4 en su párrafo segundo , cuando advierte que ' Tampoco se aplicará el silencio positivo si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la ley o a planes de superior jerarquía ,o cuando la aprobación del plan esté sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos' es causa de infracción de las normas del procedimiento.

QUINTO.- La improcedencia del Plan Parcial se justifica también al amparo del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional .

La parte demandante considera que las parcelas situadas en la recta de Los Tarahales números 115 a 135 ostentan la cualidad de suelo urbano.

Pues bien, el dictamen pericial dice así: el estudio técnico urbanístico del trazado de la línea que separa el suelo urbano del urbanizable en la manzana delimitada, fundamentalmente por la Recta de los Tarahales y la Calle Juan Gutemberg concluyendo que no se observan razones técnico urbanísticas que justifiquen la línea que, separando el suelo urbano del suelo urbanizable, se traza desde la Calle Juan de Gutemberg a la Recta de los Tarahales pasando por la mitad de una misma parcela sin que en la misma se aprecie ningún elemento físico de referencia. Tampoco se justifica la distinta clasificación del suelo a ambos lados de la Carretera de los Tarahales en el tramo donde se ubican las parcelas litigiosas, de tal forma que el margen que no está edificado está clasificado como suelo urbano ( destinado a sistema de espacios libres) mientras que el margen edificado ( las fincas litigiosas ) está clasificado como urbanizable.

Subraya el referido perito que ' Del estudio del esquema básico de ordenación que establece el Plan General de Ordenación Municipal de 2000 cabe deducir que la mayor parte de los terrenos de las fincas litigiosas tendrán que ser demolidas para la ampliación del ancho de la Recta de los Tarahales con un tratamiento mas urbano. En consecuencia la inclusión de las fincas litigiosas en el suelo urbanizable a ordenar por el Plan Parcial Almatriche II ha debido tener su justificación no tanto a la ausencia de disponibilidad de los terrenos afectados de los servicios urbanísticos como suelo urbano como a la aspiración municipal de la adquisición gratuita de los terrenos para la ampliación del ancho de la Recta de los Tarahales y que el conjunto de los propietarios incluidos en el ámbito del UZI-4 financien la demolición de las edificaciones existentes en las fincas litigiosas en concepto de gastos de urbanización'.

Y sigue diciendo el mentado informe que ' los terrenos de la totalidad de las fincas litigiosas clasificadas por el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria cumplen los requisitos establecidos en el artículo 8.a ) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones cuando dispone que tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley ' el suelo ya transformado por contar , como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidadas por la edificación en la forma y características que establezca la legislación urbanística' Además los referidos terrenos disponen de los servicios en condiciones de pleno servicio tanto para las edificaciones preexistentes como a las que se pudieran materializar en el vuelo de las mismas hasta alcanzar la altura de 3 plantas previstas en el referido Plan General para el suelo contiguo de la Recta de los Tarahales, cumpliendo la exigencia establecida en el artículo 50 de la Ley 9/1999 de Ordenación del Territorio de Canarias '.

SEXTO.- Las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría por la fuerza normativa de lo fáctico( TS 15 de diciembre de 2005). En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado ampliamente por el informe pericial que el suelo es urbano y ante esta realidad, resulta inexplicable tal como se aprecia por fotos y planos, que se clasifique como suelo urbanizable cuando cumple con los requisitos que establecen las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias.

Hacemos pues nuestras las conclusiones del sopesado informe pericial que constituye la piedra angular para evidenciar el vicio invalidante del acto administrativo, es decir, que la administración actuó persiguiendo fines distintos de los fijados en el ordenamiento, para satisfacer intereses extraños al fin público.

En efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 70.2 párrafo segundo de la Ley Jurisdiccional , constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados ( STS de 31 de enero de 1983 ), desembocando con preconcebida intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma.

Afirmar sin mas que lo que se perseguía era adquirir gratuitamente los terrenos y que los propietarios de la UZI 4 financiasen la demolición de las edificaciones existentes en las fincas litigiosas ( página 26 del informe pericial) va mas allá e ser una conjetura para convertirse en una conclusión técnica cuando tal argumento descansa en la llamada prueba de presunciones, esto es, en una prueba que partiendo de hechos completamente acreditados, deduzca aquel vicio por existir entre aquéllos y éste un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano( STS11 de julio de 2006).

La Sala comparte que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del planeador porque se ha obviado que por la' fuerza normativa de lo fáctico'las fincas litigiosas tienen la condición de suelo urbano de acuerdo con los criterios legales( así resulta del informe pericial) ; tras el estudio de la linea divisoria del suelo urbano y urbanizable,siguiendo un trazado imaginario desde la Calle Juan de Gutemberg a la Recta de los Tarahales pasando por la mitad de una misma parcela, no se aprecia ninguna razón técnico- jurídica que justifique la división que separa urbano y urbanizable ya que no hay ningún elemento físico de referencia; no existe justificación en la Memoria del Plan General Municipal de Las Palmas de Gran Canaria de 2000 ni tampoco en los informes de la Consejería de Politica Territorial y Medio Ambiente explicativo siquiera de la delimitación del suelo urbano; la mayor parte de los terrenos de las fincas litigiosas tendrán que ser demolidas para ensanchar la Recta de Los Tarahales mientras que el margen no edificado es el que ostenta la condición de urbano en el Plan.

En definitiva si para apreciar la desviación de poder no puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena ni fundarse en meras presunciones o conjeturas, no obstante entendemos que los hechos y elementos expuestos son suficientes para formar la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable pues la arbitrariedad presidió su actuación en la delimitación de suelo urbano cuando venía vinculada por la realidad de las cosas.

Se impone pues la estimación del recurso.

QUINTO.- En Sentencia dictada por esta Sala el 27 de febrero de 2009, en el rollo de apelación 286/2008 , citamos la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2006 , 'de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación jurídica de rango inferior; criterio que, previa la correspondiente motivación, la Sala podía no haber seguido, desvinculándose, pues del precedente.'

En la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009, en el rollo de apelación 8/2009 , afirmamos que 'anulado el Plan General y Parcial que sirve de cobertura a la actuación urbanístico procede la anulación de cualquier acto de ejecución urbanístico de rango inferior, puesto que no puede haber ejecución de un Plan cuando éste no existe.' Citamos la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2007 :'la nulidad del PEPRI contamina el planeamiento de desarrollo del mismo y los instrumentos de gestión, al tratarse de una nulidad de pleno derecho (artículo 62. 2 de la LRJPA ), que deja sin el imprescindible soporte normativo al Proyecto de Compensación, no siendo posible el instrumento de gestión sin la existencia del planeamiento habilitante'

Como la Sala viene reiterando, no existen obstáculos jurídicos a la anulación del acto cuya cobertura y amparo eran aquellos instrumentos de ordenación anulados al existir una relación de dependencia.

Por lo expuesto se impone la estimación del recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva, al amparo del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la no imposición de las costas procesales derivadas del mismo.

En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra la Sentencia a que se refiere el antecedente de hecho único de la presente resolución que revocamos y en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo contra desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra Acuerdo de la junta de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de julio de 2006 referente a la contestación de alegaciones durante el trámite de información pública del expediente, y aprobación del proyecto de Compensación correspondiente al Plan Parcial Almatriche Sector 13 que anulamos.

SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Asi por esta nuestra sentencia que pronunciamos, mandamos y firmamos.

.Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-