Sentencia Administrativo Nº 207/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00207/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

y

SENTENCIA Nº207

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintinueve de octubre de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación nº 65 de 2.010, interpuesto por la representación de D. Abel , como parte apelante, siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, representado por la Procuradora Sra. Bueso Sánchez y la SOCIEDAD COOPERATIVA MATAQUINTEROS, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Fernández, contra la Sentencia nº 266/09 de fecha 15-10-09, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 229/07, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 229/07. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 266 de fecha 15 de octubre de 2009 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de las partes demandadas, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Badajoz, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la actuación municipal de construcción de una báscula en el huerto número 80 de Balboa, al estimar el demandante que se trata de una vía de hecho que conculca la posesión que ostenta sobre dicho huerto. La parte apelante reitera la argumentación expuesta en la primera instancia jurisdiccional. El Ayuntamiento de Badajoz y la "Sociedad Cooperativa Mataquinteros" solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser clarificada en el presente recurso de apelación es que el huerto número 80 de Balboa es propiedad de la Corporación Local de Badajoz. No existe duda sobre ello. La escritura pública de 14 de junio de 1985 que obra en el expediente administrativo prueba que el dominio del huerto fue cedido por el Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario al Ayuntamiento de Badajoz. La referencia al huerto número 80 aparece en el número 15 del listado de parcelas que son adquiridas por el Ayuntamiento de Badajoz, el cual, por tanto, ostenta desde dicha fecha la propiedad del inmueble.

Ahora bien, una vez clarificado lo anterior, tampoco existe duda de que el demandante era poseedor de dicho huerto y que el Ayuntamiento de Badajoz tenía conocimiento de ello. No de otra manera puede entenderse los documentos que obran en los folios 4 y 10 del expediente administrativo. El primero de ellos es un informe del Servicio de Parques y Jardines que detalla que el huerto familiar número 80 fue adjudicado a Doña Sacramento "y desde el fallecimiento de ésta lo lleva su hijo D. Abel ". El documento del folio 10 es una copia de la ficha con los datos del huerto -según se indica en el folio anterior- y recoge que la adjudicataria es Doña Sacramento pero también señala que la "persona que lo lleva" es Don Abel , especificando en el apartado de observaciones que es "hijo de la adjudicataria. Lleva también el 118". Estos dos documentos son básicos para estimar la pretensión del actor pues acreditan que el Ayuntamiento tenía conocimiento de la persona que llevaba el huerto, esto es, de la persona que lo poseía y utilizaba.

El artículo 32 del Decreto 118/1973, de 12 de enero , por el que se aprueba el texto de la Ley de reforma y desarrollo agrario, establece en el inciso primero que "Por muerte del concesionario se transmitirá la concesión al cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho, siempre que esta última situación se demuestre fehacientemente y, en su defecto, a uno de los hijos o descendientes que sea agricultor"; en el inciso quinto dispone que "En todo caso deberá practicarse la notificación de la transmisión, a la que hace referencia el apartado 2 del art. 31 "; indicando el artículo 31,2 que "La transmisión será notificada al Instituto, el cual, en el plazo de tres meses, expedirá nuevo título a favor del adquirente, si procediera, o declarará nula la transmisión, si no concurrieran en ella los requisitos expresados. El nuevo concesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones dimanantes de la concesión originaria". En este caso, tuvo que existir algún tipo de comunicación o notificación de la transmisión pues, desde luego, el Ayuntamiento tenía conocimiento de esa situación y no podía desconocerla en el momento de acordar el traslado de la báscula al huerto familiar número 80. Los documentos de los folios 4 y 10 demuestran que el actor era el actual poseedor del huerto familiar número 80, circunstancia conocida por el Ayuntamiento, siendo el apelante una de las personas a las que se les podía transmitir la cesión del terreno, conforme al artículo 32,1 del texto legal mencionado. En consecuencia, el actor ostentaba la condición de poseedor del huerto del que había sido adjudicataria su madre y esta situación era conocida por la Administración. El que no se otorgara título de adjudicación a favor del actor se debe a que desde la cesión de los terrenos por parte del IRYDA el Ayuntamiento no ha otorgado sus propias adjudicaciones ni se ha redactado ningún contrato de concesión administrativa -según se dice en el folio 9 del expediente administrativo- pero ello no es obstáculo para reconocer que el recurrente era poseedor del huerto, lo que constaba en los archivos de la Corporación Local. La Entidad Local no tramitó procedimiento alguno para recuperar la posesión del bien que tenía cedido, por lo que incurrió en vía de hecho que debe ser objeto de reparación, sin que lo recogido en el folio 185 constituya prueba ni de la tramitación de un procedimiento con arreglo a los trámites legalmente establecidos ni de la concesión de un trámite de audiencia dentro de un procedimiento.

TERCERO.- Lo anterior nos conduce a estimar el recurso de apelación presentado por la parte actora, teniendo que realizar dos últimas consideraciones. La primera sobre la presentación o no fuera de plazo del recurso contencioso-administrativo al tratarse de una vía de hecho. La segunda cuestión versa sobre la forma en que debe ser ejecutado el pronunciamiento estimatorio.

En relación a lo primero, el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dispone que "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo". Este es el camino utilizado por el actor que presentó requerimiento con fecha 9-7-2007, y al no ser atendido en el plazo de diez días por la Corporación Local, acudió al proceso contencioso-administrativo que fue interpuesto ante el Juzgado con fecha 26-7-2007 , es decir, dentro del plazo de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 , conforme a lo dispuesto en el artículo 46,3 L.J.C.A .

Las partes demandadas se centran en que el artículo 46,3 indica que "Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho" pero esta mención no es la seguida por el demandante que hizo un previo requerimiento a la Administración, y al no ser contestada en el plazo de diez días, disponía de otros diez días para presentar el recurso contencioso-administrativo. La inadmisibilidad alegada por las partes se hubiera producido si el actor hubiera acudido directamente al recurso contencioso-administrativo pero no es el caso al existir un previo requerimiento, sin que en este supuesto la norma indique desde cuando se computa el plazo para presentar dicho requerimiento, por lo que debe considerarse que en casos de actuaciones constitutivas de vía de hecho que se prolongan en el tiempo, el afectado puede intimar su cesación -mediante el requerimiento del artículo 30 L.J.C.A .- mientras siga produciéndose el conjunto de hechos perturbadores que permitan definir una situación como producida en vía de hecho.

CUARTO.- La conclusión de todo lo anterior es que la actuación administrativa impugnada constituye una vía de hecho, en virtud de lo dispuesto en los artículos 25,2 y 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que el demandante se encuentra legitimado para combatir, a través de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, la actuación municipal que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona sus derechos e intereses legítimos. La acción ejercitada tiene una naturaleza declarativa y de condena, puesto que implica el reconocimiento de la vía de hecho producida y condena al cese de la misma y los perjuicios causados. En el momento de dictar la presente sentencia, la obra pública está concluida, lo que hace que no pueda reponerse el terreno a su estado primitivo a fin de devolver la posesión al demandante. Esta circunstancia conlleva que, a fin de evitar incidentes en fase de ejecución de sentencia, se acuerde el abono de una indemnización sustitutoria que deberá abonar el Ayuntamiento de Badajoz, conforme a lo dispuesto en el artículo 105,2 L.J.C.A . Esta indemnización consistirá en el valor que se fije por la privación de la posesión que ostentaba el actor sobre el huerto familiar número 80 de Balboa. Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre la indemnización, se acordará, en fase de ejecución de sentencia, la práctica de una prueba pericial por Técnico competente para valorar la privación de este derecho.

QUINTO.- En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que no las impone expresamente en estos supuestos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Villalba Doblas, en nombre y representación de Don Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 15 de octubre de 2009 , declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1) Revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 15 de octubre de 2009 .

2) Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando que la actuación municipal es constitutiva de vía de hecho.

3) Condenamos al Ayuntamiento de Badajoz a indemnizar al demandante en el valor que se fije por la privación de la posesión que ostentaba sobre el huerto familiar número 80 de Balboa. Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre la indemnización, se acordará, en fase de ejecución de sentencia, la práctica de una prueba pericial por Técnico competente para valorar la privación de este derecho.

4) Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la autoriza estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio de la anterior sentencia para constancia en el procedimiento. Certifico.