Sentencia Administrativo Nº 207/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 368/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00207/2012

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2011 0000792

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2011 /

Sobre:ADMON. DEL ESTADO

De D/Dª:FRANCE TELECOM ESPAÑA SA ORANGE

Letrado:CARLOS J. RODRIGUEZ PEREIRA

Procurador D./Dª:MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Contra D./DªCONCELLO DE OURENSE Letrado:LETRADO AYUNTAMIENTO Procurador D./Dª

Materia: Urbanismo. Licencias. Denegación de licencia para estación base de telefonía móvil en Ourense.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 €.

SENTENCIA

Número: 207/2012

Ourense, 13 de julio de 2012

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado-juez titular del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 368/2011promovido por la entidad mercantil ' FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU', representada por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y defendida por el Letrado D. Carlos Javier Rodríguez Pereira; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª Ainara Tamargo Suárez.

Antecedentes

1º.-La entidad mercantil 'France Telecom España, SAU' interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 2 de junio de 2011 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al anterior Acuerdo de 3 de febrero de 2011 que le denegó la licencia de obra y apertura solicitada para la instalación de una estación base de telefonía móvil en el edificio sito en el núm. 122 de la Avda. de Portugal (expte. 2883/2008).

En el 'Suplico' de su Demanda solicitó la anulación de los actos impugnados, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

2º.-El Concello de Ourense se opuso a la Demanda con su correspondiente escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo, con condena en costas a la entidad demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-La cuantía del litigio se fijó en indeterminada,superior a 30.000 €(Decreto de 10 de febrero de 2012).

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso el Acuerdo de 2 de junio de 2011 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado por la entidad 'France Telecom España, S.A.U.', frente al anterior Acuerdo de 3 de febrero de 2011 que le denegó la licencia de obra y apertura solicitada para la instalación de una estación base de telefonía móvil en el edificio sito en el núm. 122 de la Avda. de Portugal (expte. 2883/2008).

La desestimación de la solicitud de licencia se motivó en el incumplimiento por la instalación proyectada de lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ordenanza municipal sobre protección contra ruidos y vibraciones publicada en el BOP de Ourense de 19/06/2002. Concretamente por no presentar la aquí demandante, pese a haber sido requerida para ello, ' lavaloración del nivel sonoro NRIE recibido en las estancias(sobre todo de viviendas) con ventanas al patio de luces dondeva a estar instalada la unidad exterior del equipo de climatización, producido por el funcionamiento de la unidad exterior'. NRIE que ' No puede ser superior a 50 dBA'. (Informe del Ingeniero técnico en telecomunicaciones del Concello de Ourense de 24/11/2010 -Fº 265 del expte. admvo.-).

II.-Funda la entidad recurrente su Demanda, en síntesis, en los siguientes argumentos impugnatorios:

- Falta de motivación de los acuerdos recurridos ( arts. 54.1 y 89.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

- Otorgamiento de las licencias por silencio administrativo positivo ( artículo 195.5 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA -; art. 16.1 Decreto 28/1999 -RDUG -; art. 9.7.c RSCL ; y art. 43.4.a Ley 30/1992 ).

- Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, generada por los numerosos informes favorables emitidos por los distintos servicios técnicos municipales en el expediente administrativo.

- Inadecuación del procedimiento administrativo, al tratarse de una actividad inocua cuya autorización no se

debió tramitar por el procedimiento de las actividades molestas, ni incidencia ambiental (Decretos 2414/1961 y 133/2008).

- Falta de concurrencia de la causa de denegación de las licencias municipales. Instalación compatible con el ordenamiento jurídico aplicable. El aparato de aire acondicionado de la estación base de telefonía cumple los niveles máximos de ruido establecidos, al no superar los 21,4 dBA.

Frente a dicha pretensión anulatoria esgrime el Concello de Ourenseen su Contestación, en resumen, que:

- La denegación de la licencia se motivó suficientemente en informes de los técnicos municipales incorporados al expediente, a los que tuvo acceso la recurrente.

- La antena de telefonía móvil requiere licencia de actividad clasificada, cuyo otorgamiento corresponde a la Administración municipal.

- Intrascendencia de la condición de servicio general de la actividad de telecomunicación a los efectos de la controversia.

- Incumplimiento por la instalación en cuestión de lo dispuesto en la ordenanza municipal de ruidos y vibraciones.

- La incompatibilidad de la instalación con el ordenamiento aplicable impide entender concedida por silencio administrativo positivo la licencia solicitada.

III.-Centrados así los términos del debate, debe desestimarse el primer motivo de la Demanda, antes reseñado, toda vez que los Acuerdos impugnados se hallan debidamente motivados. Se remiten a informes obrantes en el expediente administrativo en los que se explican con claridad las razones por las que debía denegarse la licencia (incumplimiento de determinados aspectos de la ordenanza municipal de ruidos).

Razones que han sido perfectamente conocidas y comprendidas por la entidad recurrente, dirigiendo frente a ellas el último argumento impugnatorio de la Demanda.

IV.-Tampoco puede prosperar lo alegado en la Demanda sobre infracción de los principios de buena fe y confianza legítima. El que una parte de los informes de distintos servicios técnicos municipales resultasen favorables a la licencia solicitada, no impide que otros, sobre materia distinta (contaminación acústica), se emitiesen en sentido desfavorable, como ha ocurrido con el Informe del Ingeniero técnico en telecomunicaciones del Concello de Ourense de 24 de noviembre 2010 que en definitiva dio causa a la denegación de la licencia (-Fº 265 del expte. admvo.-)

V.-Sobre la aplicación del silencio administrativoa las licencias urbanísticas, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1.b) ,in fine del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS-08); en el artículo 195.1 LOUGA y en el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio , en ningún caso podría obtenerse la licencia por silencio administrativo positivo si el proyecto incumple el ordenamiento administrativo aplicable.

Así lo declaró el Tribunal Supremo (Sª 3ª), como doctrina legal, en su conocida sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de ley 45/2007), en la que insiste en que no se pueden entender concedidas por silencio administrativo licencias ,contra legem . Conclusión que se reitera en su más reciente Sentencia de 7 de diciembre de 2011, referida a Galicia (casación 227/2009 ), en la que se incide, asímismo, en que:

" Por otra parte, no estará de más señalar que el reciente Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de adopción de diversas medidas relativas, entre otras, al incremento de la seguridad jurídica en el sector inmobiliario, aunque no aplicable por razones temporales a las presentes actuaciones, se alinea decididamente con la doctrina legal establecida por este Tribunal por, entre otras, la citada sentencia de 27 de enero de 2009 , como reconoce expresamente el apartado VI del Preámbulo de dicha disposición, en el que se resalta asimismo que la regla de la imposible adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la Ordenación Territorial o urbanística ya estaba contenida en el art.8.1.b) del Texto Refundido de 2008, al que atribuye carácter básico y que la nueva disposición legal no viene sino a confirmar. Disposición ésta última que, como hemos señalado anteriormente, continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores">.

En consecuencia, de poca utilidad le resulta a la recurrente la invocación de la institución del silencio administrativo en esta materia, al ser obligada en cualquier caso, para reconocerle efecto positivo, la comprobación de si el proyecto objeto de licencia cumple o no lo dispuesto en la normativa administrativa que le resulta de aplicación, como se hará a continuación.

VI.-Las estaciones base de telefonía móvil se rigen en la ciudad de Ourense por lo dispuesto en la Ordenanza municipal reguladora de la instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricaspublicada en el BOP núm. 62, de 17 de marzo de 2005.

Dicha Ordenanza fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia( TSJG) por las entidades mercantiles 'Vodafone España SA' y 'Telefónica Móviles SA' en los respectivos recursos cont.- ad. núms. 4230/2005 y 4223/2005 que se resolvieron en sendas sentencias del mismo día 14 de febrero de 2008 (ponente: Ilmo. Sr. Arrojo Martínez). También -por vía de recurso indirecto- en el posterior rec. cont.-ad. 4062/2010, que culminó con sentencia firme del TSJG de 11 de noviembre de 2010 (ponente: Ilmo. Sr. Méndez Barrera). La primera de las sentencias citadas ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 4ª) en sentencia de 13 de diciembre de 2011 (casación 3035/2008 ).

Pues bien, en esas tres sentencias firmes el TSJG estableció los siguientes criterios generales sobre esta materia, conforme a una uniforme y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo:

a) La instalación de estaciones bases de telefonía móvil precisa de previa licencia urbanística municipal.

b) Dichas estaciones constituyen actividades clasificadas, por lo que su autorización debe tramitarse por el procedimiento especial establecido al efecto para las mismas (antes el Reglamento de Actividades Molestas - RAMINP-, y en la actualidad el Decreto 133/2008, de 12 de junio, de evaluación de incidencia ambiental).

c) Deben cumplir la ordenación urbanística establecida en los planes y en las ordenanzas municipales. Insiste al respecto el TSJG en que: ' parece fuera de toda duda quepor razones urbanísticas, medioambientales, paisajísticaso histórico- patrimoniales, los Ayuntamientos pueden establecer restricciones en orden al establecimiento de las instalaciones de telefonía móvil'.

d) No obstante, las restricciones impuestas en esa

reglamentación municipal no pueden ser absolutas, ni alcanzar tal entidad que en la práctica impidan la prestación del servicio, o una distorsión del mercado de telecomunicaciones, subordinándose al principio de proporcionalidad.

Así mismo, sobre la cuestión más polémica y controvertida que suscita esta materia (incidencia en la salud de los ciudadanos de la contaminación electromagnéticagenerada por dichas instalaciones) el TSJ Galicia ha alcanzado la conclusión de que los ayuntamientos no pueden exigir a las operadoras de telefonía el cumplimiento de medidas de prevención más restrictivas que las ya reguladas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, aprobatorio del ' Reglamento que establece las condiciones de protección deldominio público radioeléctrico, restricciones a las emisionesradioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente aemisiones radioeléctricas'. Reglamento en el que se recogen los parámetros de la Recomendación 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, del Consejo de la Unión Europea, sobre la exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas (0 Hz a 300 GHz).

Como consecuencia de ello, el TSJ Galicia anuló en las dos primeras sentencias firmes citadas lo dispuesto en el ' Anexo1' de la referida Ordenanza municipal de Ourense, sobre 'distancias de protección'. Y en la tercera sentencia (de 11/11/2010, rec. 4062/2010 ) anuló también lo preceptuado en el artículo 6de la Ordenanza, sobre ' condiciones de protección'. La anulación de dichos preceptos se motivó en el siguiente razonamiento:

"No procede sin embargo aceptar las distancias adicionales de protección recogidas en el Anexo I de la Ordenanza (...). El artículo 42.3 de la Ley General de Sanidad dispone que los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) Control sanitario del medio ambiente, contaminación atmosférica, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas residuales, residuos urbanos e industriales; b) control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones; c) control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, peluquerías, saunas y centros de higiene personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos. Pero el artículo 40 de la misma Ley establece que será la Administración del Estado la que determinará, con carácter general, los métodos de análisis y medición y los requisitos técnicos y condiciones mínimas en materia de control sanitario del medio ambiente. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 62 de la Ley 11/1998 se dictó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, que aprobó el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas, posteriormente desarrolladas en la Orden CTE 23/2002, de 11 de enero. En consecuencia los Ayuntamientos pueden exigir, en ejercicio de sus competencias en materia de salud, que se cumplan los requisitos determinados en esta normativa, pero no establecer ellos esos requisitos".

Sobre este particular (competencia de comunidades autónomas y ayuntamientos para establecer distancias y límites de emisión radioeléctrica más restrictivas que las del RD 1066/2001 con la finalidad de proteger la salud de sus ciudadanos) la jurisprudencia del Tribunal Supremo(Sª 3ª) ha evolucionado de la siguiente manera:

- El Alto Tribunal en un principio señaló que los ayuntamientos carecían de competencia para imponer innovativamente tales restricciones ( SS TS 11/10/2006 - casación 2082/2004 - y 10/01/2007 -casación 4051/2004 ).

- Sin embargo, a partir de la sentencia de 17 de noviembre de 2009 (casación 5583/2007) y hasta el año 2011, la Secc. 4ª de la Sª 3ª del Tribunal Supremo , mantuvo una novedosa línea jurisprudencial conforme a la cual los

ayuntamientos sí podían establecer ' medidas adicionales de protección' más estrictas que las del RD 1066/2001 (ad. ex. SS TS 17/05/2010 -casación 1186/2007 -; 15/06/2010 - casación 3220 / 2007-; 14/09/2010 -casación 5475 / 2005 -; y 05/10/2010 -casación 5973-).

- En el año 2011, la Secc. 5ªde la misma Sala del Tribunal Supremo retomó la primigenia línea jurisprudencial, negándole a las Administraciones autonómica y municipal la competencia para fijar tales medidas adicionales de protección. Pueden así citarse sus sentencias de 22 de marzo , 12 de abril y 16 de noviembre de 2011 ( casación 1845/2006 , 4789/2006 y 3833/2007 ).

- Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , de

18 de enero (que zanjó la polémica en favor del título competencial estatal) las distintas Secciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo han unificado su criterio en el sentido de negar en cualquier caso la posibilidad de que los ayuntamientos establezcan medidas más restrictivas que las del RD 1066/2001 por razones de protección de la salud (ad. ex. SS TS 13/03/2012 - casación 5919/2005 - y 24/04/2012 -casación 4964/2008 -).

Por consiguiente, las conclusiones alcanzadas por el TSJ Galicia en las sentencias antes citadas sobre la Ordenanza ourensana de infraestructuras de telecomunicación se acomodan perfectamente a la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, manteniendo a día de hoy plena vigencia.

VII.-Precisado lo anterior, es lo cierto que en este concreto caso el motivo por el que se denegó la licencia encaja perfectamente en el ámbito competencial de la Administración municipal, pues se refiere al incumplimiento de una ordenanza de naturaleza medioambiental y urbanística, como es la de protección contra la contaminación acústica.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada (expediente administrativo) se alcanza la conclusión de que la entidad demandante no ha acreditado haber dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ordenanza del Concello de Ourense sobre protección contra ruidos y vibraciones publicada en el BOP de 19/06/2002.

Concretamente por no haber presentado ' la valoración del nivelsonoro NRIE recibido en las estancias (sobre todo deviviendas) con ventanas al patio de luces donde va a estarinstalada la unidad exterior del equipo de climatización, producido por el funcionamiento de la unidad exterior'. NRIE que ' No puede ser superior a 50 dBA'.

Del examen del expediente administrativo se constata que, en efecto, en el apartado de la Memoria del proyecto dedicado a 'Justificación de cumplimiento de la ordenanza municipal sobre protección contra ruidos y vibraciones' (aptdo. '10.6.2', fols. 130 y ss. del expte.) aunque se realiza un cálculo de nivel de ruido NRII, se omite el de NRIE exigido en la ordenanza municipal.

Resulta muy ilustrativo lo afirmado al respecto por el técnico municipal en su Informe de 19 de enero de 2009 (Fº 170), en el que señala lo siguiente:

"- Ya habíamos indicado que la información indicada en el proyecto (concretamente en el punto 10.6.2 no era válida, por la ubicación y zona de recepción del ruido producido por la unidad exterior de aire acondicionado, dado que hacen los cálculos para obtener el NRII y hay que valorar el NRIE. El nivel sonoro máximo de 50 dBA de NRIE para ruidos clasificados como de tipo continuo (el funcionamiento de equipos de climatización se clasifica como continuo, según artículo 33.4 de la Ordenanza municipal sobre protección contra ruidos y vibraciones, publicada en el BOP de Ourense de 19 de junio de2002) es tanto para zona residencial como sanitaria o docente, entendiendo que la máquina se pondrá en funcionamiento durante horario nocturno (22 a 08 h).

- En la tabla de datos técnicos de las hojas de características de equipos de aire acondicionado, aparecen 5 modelos distintos, que entre otras cosas emiten diferentesniveles sonoros, y no indican el modelo concreto a instalar. No aparece un plano con los detalles de anclaje de la unidad exterior a los elementos constructivos">.

Y en el posterior Informe del mismo técnico de 24 de noviembre de 2010 -Fº 265 del expte. admvo.-, se corrobora que no se han subsanado los defectos reseñados en el anterior

Informe, habiendo incumplido la recurrente los requerimientos que se le hicieron al efecto.

Frente a dicha realidad la mercantil demandante no ha propuesto prueba alguna útil para rebatirla (ad. ex. prueba pericial).

De todo lo cual se concluye que la licencia en cuestión fue correctamente denegada por el Concello de Ourense.

VIII.-No se aprecia la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de este orden Jurisdiccional (en su redacción originaria aplicable a este proceso), para efectuar un pronunciamiento de condena sobre las costas causadas.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'France Telecom España, S.A.U.' contra el Acuerdo de 2 de junio de 2011 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al anterior Acuerdo de 3 de febrero de 2011 que le denegó la licencia de obra y apertura solicitada para la instalación de una estación base de telefonía móvil en el edificio sito en el núm. 122 de la Avda. de Portugal (expte. 2883/2008).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998). La interposición del recurso de apelación requiere de la previa constitución de un depósito por 50 euros en la cuenta abierta para tal fin en Banesto ( disposición adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , modificada por Ley Orgánica 1/2009).