Sentencia Administrativo Nº 207/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2009 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso Nº.- 131/09.

SENTENCIA Nº 207

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

********************************

En Valencia, a 24 de febrero del año 2012.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por D. Jorge Tarsilli Lucaferri, en nombre y representación de la entidad Residencial Siglo XXI SL, contra la Confederación Hidrográfica del Jucar. Ha comparecido en estos autos la administración demandada, representada por Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo a los demandante para que formalizara las demandas, lo que verificaron mediante sendos escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de las partes demandadas, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 21 de febrero, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra una resolución de la Confederación Hidrográfica del Jucar de fecha 26 de mayo de 2004, por la que se deniega una solicitud de autorización, " para llevar a cabo las obras de construcción de obras de paso con servicios varios sobre el barranco del Lliriet, muros de distinta naturaleza en zona de policía de dicho cauce público y vertidos pluviales procedentes del sector PP4/!, del TM de Benidorm, y tras realizar visita de inspección se comprueba lo siguiente :

Entre los puntos de coordenada UTM X = 748.560 e Y = 4.274.122 Y X = 749.071 e Y = 4.273.577, se encuentra un barranco afluyente del Lliriet. Sin embargo, sobre este cauce público se proyectan actuaciones que no son aconsejables, tales como:

1.- Coincidiendo con el punto "captación de aguas pluviales de barranco", hay un vial que cruza el citado cauce, que se resuelve mediante la instalación de una conducción de 800 mm, la cual no corresponde con las dimensiones mínimas exigibles en la instrucción 5.2-1C.

2º.- La Calle 14-p, así como los servicios a instalar en ella, discurren coincidiendo con el cauce ocupando terrenos de Dominio Público Hidráulico.

3ª.- El punto de "captación de aguas pluviales de barranco 4" y el "punto de vertidos de pluviales 4" se proyecta con una conducción de 1200mm para salvar un vial. Sin embargo a tenor de lo indicado de la instrucción 5.2-IC, dicha sección no es suficiente, dada la longitud de la conducción

SEGUNDO.- La actora en su demanda articula esencialmente tres motivos de nulidad, que son los siguientes:

a).- Nulidad por tratarse de un acto revocatorio de otro declarativo de derechos. Esta idea está articulada sobre la base de que la administración emitió informe favorable en el procedimiento articulado para la aprobación del Plan Parcial.

b).- El cauce es de dominio privado.

c).- Innecesariedad de la autorización, dado el artº 78.1 del RDPH.

d).- Vulneración de los principio generales del procedimiento administrativo.

TERCERO.-, Lo primero que debemos observar es que, el recurso, en algunos aspectos, está desenfocado, pues la administración hidrológica, en lo que se refiere a los viales que atraviesan los cauces, no está propiamente denegado su ejecución sino afirmando que, las conducciones previstas, no son suficientes, en el sentido de que las tuberías propuestas, tienen u diámetro inferior al necesario.

De esta forma la actora, la única prueba que debía articular, en relación con estos dos asuntos y esta materia, es la relativa al diámetro de las conducciones previstas.

La administración hidrológica, propiamente, no está desautorizando, (punto 1º y 3º), por entender que la obra en el cauce no es viable.

Esa viabilidad es posible, (así se reconoce implícitamente por la administración), siempre y cuando las conducciones sean las adecuadas, que es lo que debió probar el actor, acreditando que las que proyectaba eran suficientes.

CUARTO.- En relación con los argumentos de la actora debemos poner de manifiesto que:

a).- No ha existido una revocación de de actos declarativos de derechos, tal y como afirma la actora porque, aunque hubiere mediado informe favorable de la administración hidrológica sobre estos extremos, ese informe favorable, emitido en el seno de un procedimiento destinado a la aprobación de un Plan parcial, nunca podría considerarse como un acto declarativo de derechos, es más el propio Plan Parcial sería suficiente, precisamente en razón del informe para justificar la obra, sin que fueren precisas nuevas autorizaciones. .

b).- Por otra parte, el artº 25 del TR de la Ley de aguas, en su versión vigente de 03/07/2002 a 31/12/2002, establecía que:

4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

El informe se entenderá favorable si no se emite en el plazo indicado. Igual norma será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica

Pues bien el citado informe fue expreso, con lo que, ni puede entenderse que fuera favorable por su falta de emisión, ni mucho menos que no se hubiera emitido tempestivamente, ya que en este sentido se desconoce todo lo relativo a la dinámica de la aprobación del Plan Parcial rector.

c).- El Informe en cuestión, dice lo que dice y autoriza lo que autoriza. De manera que, tal y como aquí lo conocemos, por haber sido aportado por el recurrente, como documento nº 7 de los que acompañan a la demanda, del mismo no se desprende que quedase autorizado lo que ahora pretende la actora .

d).- En los argumentos de la actora, existen ciertas contradicciones difícilmente explicables, pues no se entiende, como es posible que se solicite autorización y al mismo tiempo se diga que dicha autorización es innecesaria, ya que si no es necesaria la autorización, no hay porque solicitarla.

e).- La hipótesis de que los cauces son privados, entiende la sala que no es consistente, porque si se habla de cauces, necesariamente tendremos que afirmar su publicidad, salvo que se trate de los cauces ocasionales a los que se refiere el artº 5 de la Ley de aguas, generados momentáneamente por las aguas pluviales. Pero estos, no son propiamente cauces, solo lo, son mientras discurren por ellos las aguas pluviales.

No se trata de cauces momentáneos derivados de las aguas pluviales, como se desprende de la propia memoria del Plan Parcial, al reconocer la existencia, en el ámbito que describe, de un barranco principal llamado "Barranco del Lliriet" y otros cauces de carácter secundario, mas cortos y que también denomina barrancos, haciendo, en relación a todos ellos, los cálculos de caudal para las avenidas.

Por más señas, el propio Plan Parcial y la cartografía que aporta la actora, en los aspectos que aquí interesan hablan de la arista exterior del barranco que se extiende, longitudinalmente de Este a Oeste, a lo largo del todo el Plan. Barranco, cuyo cauce es atravesado por dos viales, no autorizados, dadas las luces de los desagües propuestos.

Al igual que ocurría en el caso anterior, no deja de resultar, cuando menos curioso que se solicite autorización a la Confederación para atravesar elementos morfológicos del paisaje que se dice que no son cauces, pues si no lo son, tampoco era necesaria aquella autorización. Como en el caso anterior, los propios actos del recurrente demuestran la inconsistencia de su pretensión.

f).- La prueba pericial practicada por la actora es irrelevante, pues además de que debió ser practicada por un sujeto que pudiera dar más información sobre estos aspectos de la morfología física del suelo, lo cierto es que es excesivamente genérica, pues los aspectos que integran la denegación que se recurre, están referidos a unos concretísimos puntos de coordenadas, donde se encuentra un efluente del Barranco del Lliriet de manera que lo que debió acreditarse es que en esas coordenadas, no existe ningún efluente, ni ningún barranco. La excesiva generalización diluye los aspectos geográficos de la prueba pericial practicada.

QUINTO.- Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo formulado por D. Jorge Tarsilli Lucaferri, en nombre y representación de la entidad Residencial Siglo XXI SL, contra una resolución de la Confederación Hidrográfica del Jucar de fecha 26 de mayo de 2004, por la que se deniega una solicitud de autorización, " para llevar a cabo las obras de construcción de obras de paso con servicios varios sobre el barranco del Lliriet, muros de distinta naturaleza en zona de policía de dicho cauce público , QUE CONFIRMAMOS, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.