Sentencia Administrativo Nº 207/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 511/2012 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 511/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 207/15

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de dos mil quince

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y don Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 511/12, interpuesto por el Procurador DON José Joaquín Pastor Abad, en nombre y representación de don Héctor , asistido por Letrado, contra la Resolución de fecha 9 de mayo de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 19 de enero de 2012, en el expediente NUM000 , al que se ha acumulado el recurso número 125/2013, interpuesto por el citado Procurador en nombre y representación de don Lucio , asistido por Letrado, contra la Resolución de fecha 21 de junio de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 15 de noviembre de 2011, en el expediente NUM001 el que ha sido parte la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo Ponente el Magistrado don Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone los presentes recursos contencioso-administrativo acumulados contra la Resolución de fecha 9 de mayo de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 19 de enero de 2012, en el expediente NUM000 , yla Resolución de fecha 21 de junio de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 15 de noviembre de 2011, en el expediente NUM001

SEGUNDO.-Alegan los actores, como fundamento de su pretensión, que la resolución impugnada carece de sustento, pues se basa en una Orden ministerial que no existe, y por ello, la norma vigente es la orden Ministerial de 24 de julio de 1970, señalando que la propiedad de los recurrentes se encuentra total y absolutamente dentro de la legalidad. Además, se señala que la terraza se encuentra completamente integrada en la edificación y que el proyecto de reforma de la Ley de Costas podría dar un giro radical a la situación.

La Administración demandada se opone alegando que existe un error material, ya que el deslinde fue aprobado por Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2005, y que en la citación del recurrente para el replanteo se hace referencia a la OM de 30 de diciembre de 2005. Por lo demás, se alega que frente al acta de inspección los recurrentes no han intentado la más mínima prueba tendente a demostrar la naturaleza privada de los bienes. Con respecto a la iniciativa legislativa, se dice que la misma no obstaculiza la potestad de recuperación posesoria de oficio.

TERCERO.-Pues bien, sobre una cuestión expuesta en idénticos términos a la aquí debatida, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Sentencia 74/2015, de fecha 4 de febrero de 2015, en el recurso 516/2012 . En dicho asunto dijimos:

TERCERO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica solicitada en los autos 516/2012

La decisión del tribunal tiene en cuenta que:

1.-'... es incongruente, genera indefensión' (página 2ª, escrito de demanda).

La decisión que el 15/11/2011 adoptó el Servicio Provincial de Costas de Alicante ni es 'incongruente' ni ha situado al Sr. Arsenio en un supuesto de pérdida de derechos de contradicción y defensa (indefensión material).

En cuanto a lo primero, la misma claramente establece y delimita cuál es el marco físico en el que se produce la ocupación indebida del dominio público marítimo terrestre así como cuál el sustento jurídico que ampara esa declaración:

'... Examinado el expediente de recuperación posesoria que se está tramitando por este Servicio de Costas por la ocupación abusiva de bienes de dominio público marítimo-terrestre, en zona de dominio público marítimo terrestre, entre los mojones M-109 y M-110 del deslinde aprobado por O.M. de 12 de diciembre de 2004, en el tramo de costa comprendido entre el Barranco de Las Ovejas y el T.M. de Elche, en el t.m. de Alicante, en playa de Los Saladares (Urbanova)' (encabezamiento)

Con este punto de partida, parece evidente que la Sala ha de discrepar del posicionamiento jurídico que sigue la defensa en juicio de la parte actora en lo que hace a la concurrencia de indefensión. Esta parte procesal tuvo un pleno conocimiento de cuál era el sustrato fáctico/jurídico que dio lugar al inicio de un expediente administrativo en el Servicio Provincial de Costas de Alicante tendente a la recuperación del dominio público ocupado, de forma ilegal (según este órgano), por D. Arsenio :

'... El 16 de diciembre de 2009, por parte del Ingeniero Técnico de este Servicio Provincial, y con asistencia de D. Arsenio , en representación del Restaurante Voramar, se lleva a cabo el acta de inspección (...) en (...) en la que se hace constar que (...) en playa de Los Saladares (Urbanova), se observa la ocupación de unos 27,83 m2 de dominio público marítimo terrestre, en los cuales se había efectuado un cubrimiento sustentado con estructura metálica cubierta de chapa de aluminio, falso techo de escayola y suelo de tarima flotante' (antecedente de hecho segundo, resolución de 15 noviembre 2011).

2.-'... carece de cualquier sustento o apoyo normativo' (página 1ª, escrito de demanda).

Como observa el Sr. abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda que ha presentado en los autos 516/2012:

'... En cuanto a la inexistencia de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 2004, se trata sin duda de un error de transcripción que se ha ido arrastrando en las sucesivas resoluciones desde el acta de inspección (...) Se trata en realidad de la Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2005, aprobando el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costas de siete mil cien (7.100) metros de longitud, comprendido desde el Barranco de las Ovejas hasta el límite con el término municipal de Elche, salvo el tramo de las Salinas de Aguamarga (vértices M-68 a M-100), término municipal de Alicante. Copia de dicha Orden Ministerial se adjunta a este escrito como documento número 1' (página 2ª).

La orden ministerial de deslinde deldominio público marítimo-terrestre a la que se atienen las resoluciones de 15/11/2011 y 03/04/2012 se encuentra publicada en el Boletín Oficial del Estado y tiene pleno valor jurídico como para, con su sustento, establecer que una cierta edificación se sitúa en ese dominio público.

En todo caso, lo importante es visualizar que:

-del error vigente en los actos administrativos impugnados en el proceso 516/2012 no se deriva, sin más, el resultado de invalidez jurídica que en él propugna D. Arsenio ;

- para llegar a este resultado, es preciso que se demuestre la existencia de una pérdida de derechos de contradicción y defensa, demostración que no obra en la controversia:

'2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados' ( artículo 63, Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 );

- de ninguna forma ha tratado de exhibirse la indefensión material. Y, así, en el escrito de conclusiones simplemente se alega, a este respecto, que:

'... La Administración demandada viene fundamentando su actuación en todo momento en una normativa inexistente como base para la adopción de la resolución que se recurre, y en su consecuencia, se presenta seria duda de derecho para el recurrente sobre la legalidad de la decisión amparada en dicha normativa', página 2ª;

- al folio 7 del expediente administrativo consta una cita exacta de la

fecha de publicación de la orden de deslinde. Se trata de un acuerdo del Sr. jefe de la Sección Técnica de Gestión de Dominio Público Marítimo-Terrestre, que fue notificado a D. Arsenio , a través de una carta certificada con acuse de recibo, el día 10 de diciembre de 2009, folio 6:

'El próximo día 16 de diciembre, a las 13 horas, este Servicio va a proceder al replanteo del límite interior del dominio público marítimo-terrestre, entre el Barranco de las Ovejas y el límite con el término municipal de Elche, aprobado por O.M. de 30 de diciembre de 2005, en el término municipal de Alicante, en el tramo de costa que le afecta.

Lo que pongo en su conocimiento para que disponga la asistencia de un representante debidamente acreditado'.

- el recurrente evita presentar o solicitar la práctica de cualquier prueba acerca de que el 'cubrimiento sustentado con estructura metálica' sobre el que incide el acuerdo de noviembre 2011 se sitúe fuera del dominio público según el deslinde vigente y aplicable de éste en el ámbito físico donde está el restaurante Voramar;

- la parte recurrente dice que la orden ministerial de deslinde no existe. Sin embargo, éste sí existe y es directamente aplicable en esa sede como para que el tribunal concluya, en coincidencia con el Servicio Provincial de Costas de Alicante, que es correcta la recuperación de 27,83 m2 que forman parte de ese dominio público y que, de modo ilegal, vienen siendo ocupados por el actor.

3.-'... presta un servicio al público en general ' (página 3ª, escrito de demanda).

El tiempo al que llegue la instalación que percute en el dominio público (sobre el cual tampoco hay mayor prueba en los autos 516/2012) o la hipotética falta de perjuicio estético de la misma a ese dominio o al entorno, carece, per se, de valor jurídico alguno en la sede donde actúa la actividad de control que el ordenamiento jurídico concede a esta jurisdicción contencioso-administrativa: el de establecer si las resoluciones cuya legalidad cuestiona se acomodan/no se acomodan a Derecho.

Por un elemental principio de seguridad jurídica, procede aplicar lo anteriormente expuesto al asunto aquí debatido lo que determina la íntegra desestimación de las demandas, por considerar que las resoluciones recurridas son ajustadas a derecho

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se imponen las costas a la parte actora

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Héctor , contra la Resolución de fecha 9 de mayo de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 19 de enero de 2012, en el expediente NUM000 , así como el recurso interpuesto por larepresentación de don Lucio , , contra la Resolución de fecha 21 de junio de 2012 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio ambiente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 15 de noviembre de 2011, en el expediente NUM001 , resoluciones que se anulan por ser contrarias a derecho, y se dejan sin efecto.

2) Se imponen las costas a la parte actora

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.