Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 207/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1195/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1195/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 207/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1195/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral 133/ 2020 de 3 de Marzo del Diputado de Infraestructuras Viarias y Movilidad de Álava que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 2085/2019 de 8 de octubre que ordenó la demolición de obras ejecutadas por la recurrente en la zona de dominio público de la carretera de la Red local A-3002; pk 8+210.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Justino, representado por la procuradora Dª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por la letrada D.ª NÉLIDA GÓMEZ OBREGÓN.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, representada y dirigida por el letrado del SERVICIO DE ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA - D. ROBERTO MARROQUÍN TABORDA-.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de diciembre de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU actuando en nombre y representación de D. Justino, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden Foral 133/ 2020 de 3 de Marzo del Diputado de Infraestructuras Viarias y Movilidad de Álava que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 2085/2019 de 8 de octubre que ordenó la demolición de obras ejecutadas por la recurrente en la zona de dominio público de la carretera de la Red local A-3002; pk 8+210; quedando registrado dicho recurso con el número 1195/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 29 de octubre de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 2.087,72 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 19 de mayo de 2022 se señaló el día 26 de mayo de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden Foral 133/ 2020 de 3 de Marzo del Diputado de Infraestructuras Viarias y Movilidad de Álava que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 2085/2019 de 8 de octubre que ordenó la demolición de obras ejecutadas por la recurrente en la zona de dominio público de la carretera de la Red local A-3002; pk 8+210.

Con fecha 27-03-2017, el recurrente solicitó permiso a la Diputación Foral de Álava para la sustitución de la cubierta de la edificación situada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Arrazua-Ubarrundía, conforme al proyecto adjunto a dicha solicitud.

La Resolución 845/2018 de 24 de abril de la Dirección de Infraestructuras Viarias y Movilidad de la DFA autorizó la ejecución de obras en la mencionada edificación proyectadas por la recurrente en las siguientes:

'Condiciones (....). En cuanto al anexo al edificio que se corresponde con parte del porche de entrada a la vivienda que se encuentra ocupando la zona de dominio público y el sistema general de la carretera A-3002, con objeto de no hipotecar el futuro desarrollo urbanístico de la zona, no se pueden realizar trabajos de reforma de cubierta autorizándose únicamente trabajos de conservación y ornato....'.

La Resolución 1462/ 2019 de 31 de julio del mismo órgano autorizó al recurrente la ejecución de la obra consistente en la 'reforma de cubierta (prórroga de expediente NUM002) '.

Las dos resoluciones a que se acaba de aludir no fueron recurridas.

El controlador de carreteras cursó con fecha 24-09-2019 parte de ejecución de obras de sustitución de cubierta en el anexo (porche) de la mencionada edificación.

Previo informe de 23-102019 del Servicio de Carreteras, la Resolución 2085/ 2019 de la Dirección de Infraestructuras Viarias y Movilidad de la DFA acordó 'Requerir a D. Justino para que en el plazo de dos meses lleve a cabo la demolición del anexo más próximo a la carretera, debido a que no son legalizables las obras de reforma realizadas que excedan de las de conservación y ornato autorizadas en el permiso, implicando la consolidación de una edificación que ocupa la zona de dominio público y sistema general de la carretera de la Red local A-3002; pk 8+210 '.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:

1.La Orden de demolición se ha dictado, con omisión del trámite de audiencia al interesado ( artículo 82 LPAC); necesario por ser legalizable la obra ejecutada en la cubierta del porche a que refiere dicha resolución.

2.Las obras ejecutadas en el porche de la edificación son autorizables, aun sin estar incluidas en el permiso otorgado por la demandada; de conformidad con el artículo 60.2ª) de la NF de carreteras, y por las siguientes razones:

a) El anexo más próximo a la carretera a que se refiere la orden de demolición está a más de 3 metros de la arista exterior de la carretera (art. 38 NFC), según constatan las mediciones del Catastro ( documento nº 19) y, así, la parte saliente del porche está en la zona de servidumbre en la que se permiten los usos compatibles con la seguridad vial (art. 39 NFC); no afectada por la intervención realizada en la cubierta de dicho anexo.

b) La mencionada edificación no está 'fuera de ordenación', sino dentro de la zona de edificación delimitada en los planos del planeamiento municipal , coincidente con la alineación de la carretera A-3002; aprobado definitivamente por la Diputación Foral demandada, previo informe de su Servicio de Carreteras.

c) Subsidiariamente, la posibilidad de ejecutar obras de conservación y mantenimiento de las construcciones existentes dentro de la línea límite de edificación, así como obras de reparación por razones de higiene y ornato de los inmuebles (artículos 22 NFC y 87 del Rgto. general de carreteras).

Según la recurrente, las obras ejecutadas en la cubierta del porche son estrictamente de conservación y mantenimiento de; necesarias dado el deterioro de ese elemento, según constata el proyecto de obra ( folios 3 y 4 del tomo I del expediente administrativo).

Se cita la SAN de 27-10-1999 ( Rec. 1133/ 1998) respecto a la permisividad de las obras de consolidación de edificaciones preexistentes en la zona de protección de las carreteras y en la línea de edificación.

d) Subsidiariamente. , de estimarse que una parte de la edificación se halla en zona de dominio público y, por lo tanto, fuera de ordenación, la aplicación analógica del artículo 101.6º de la LSUPV, la legalización de la obra , y que el PICA no prevé actuaciones de ampliación de la carretera (documento nº 3) y tampoco está prevista la expropiación o demolición del inmueble en el plazo de 15 años.

3.- Subsidiariamente de lo anterior, la limitación de la demolición a la cubierta del anexo, y no de los otros elementos preexistentes de esa edificación ( paredes y estructura de la edificación que pueden conservarse) : principios de menor demolición y proporcionalidad ( STS de 9-04-1985; RJ. 1985/ 2191; STSJ del País Vasco de 19-10-2020; Rec. 642/ 2018.

TERCERO.-La demandada ha alegado la inadmisibilidad (parcial) del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 69 c) en relación al artículo 28 de la LJCA, porque la Resolución recurrida ( nº 2085/2019) se ha dictado en ejecución de la Resolución 845/2018 de 24 de abril del mismo órgano que había denegado el permiso solicitado por el recurrente para l sustitución de la cubierta del anexo por exceder la reforma proyectada las limitaciones establecidas en la zona de dominio público.

Se citan la STSJ del País Vasco de 16-02-2007 ( Rec. 1672/2004), confirmada por la STS de 6-04-2011 ( Rec. 1786-2020) y la STS de 1-07-2002 (Rec. 4475/1996).

Y la misma parte se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los siguientes motivos:

1.- No se omitió el trámite de legalización de la obra previsto por el artículo 55 de la NFCA ya que la Resolución 845/2018, consentida por el recurrente, denegó el permiso solicitado para la reforma o sustitución de la cubierta del anexo, lo que impedía la legalización de esa obra, luego ejecutada.

- Se cita la STSJ del País Vasco de 19-10-2020 (Rec. 642/2018; y STS de 11-10-2001 (Rec. 2604/ 1997)-

Además, según la demandada, la omisión del trámite de audiencia no ha causado indefensión al interesado, que ha podido oponerse a la orden de demolición en los recursos de alzada y jurisdiccional. ( STS de 23-04-2012; Rec. 1917/2009).

2.- Las obras no son legalizables: se han ejecutado en la zona de dominio público de la carretera ( art. 38 y 49.3 de la NFCA y 76 del RD 1812/1994 que aprobó el Reglamento general de carreteras), según acredita, entre otros, el informe de 30-07-2021 del Servicio de Carreteras de la DFA ( documento nº 1); y no en la zona de servidumbre como estima el recurrente tomando la arista exterior de la calzada en vez de la arista exterior de la explanación (art. 49 NFCA) y afectar a la seguridad vial, precisamente, por hallarse en la mencionada zona.

3.- La normativa de aplicación es la sectorial de carreteras ( art. 49 y concordantes de la NFCA) y no la ordenación urbanística del Municipio, además de la prevalencia de los planes territoriales sectoriales ( aquí, el Plan Integral de Carreteras de Álava) respecto a la ordenación urbanística ( artículos 17.4 y 22 de la Ley de ordenación del territorio del País Vasco y 52 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo de la misma Comunidad Autónoma9; y en el ámbito de la ordenación urbanística, de las determinaciones de esa índole respecto a los planos, y de las estructurales respecto a las pormenorizadas ( p. e. las alineaciones), según los artículos 7 y 58 de la precitada Ley 2/2006.

4.- Las obras ejecutadas exceden de las imprescindibles para la conservación y mantenimiento que el artículo 42 de la NFCA permite realizar en las construcciones levantadas entre la carretera y la línea límite de la edificación; no así, las de reparación y mejora permitidas en las construcciones ya existentes en la zona de afecciones, según el artículo 40.4 de la misma Norma Foral.

Según la demandada el concepto de obras de conservación excluye los elementos estructurales de la edificación, incluidos en el concepto de consolidación, según el Anexo 1del Decreto 317/ 2002 de 30 de diciembre sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado; lo que pugna con el concepto más amplio de obras de conservación aplicado por el recurrente.

5.- La inaplicación del artículo 101.6º de la Ley del suelo y urbanismos del País Vasco, porque , además de ser ajeno a la normativa sectorial de carreteras, la obra ejecutadas en el anexo no es una 'obra parcial y circunstancial de consolidación, sino que ' han consistido en trabajos de consolidación estructural de la cubierta que han comprendido la completa reconstrucción de la misma' ( pág. 7 del informe del Servicio de Carreteras citado más arriba; documento nº 1); además, de haberse realizado clandestinamente y en contrariedad con el permiso otorgado al propietario del inmueble, y hallarse este en la zona de dominio público.

6.- La demolición debe extenderse, según lo ordenado por la Resolución recurrida al inmueble en su conjunto, no solo a la cubierta, ya que eliminado esta no puede restituirse a la situación anterior a la obra ilegal e ilegalizable.

CUARTO.-La Resolución recurrida que ordenó la demolición del anexo (porche) de la edificación del recurrente en la colindancia con la carretera A-3002 no se ha dictado para la ejecución de la Resolución 845/2018 del mismo órgano que había denegado las obras proyectadas en dicha construcción, sino a resultas de las ejecutadas 'ex post' por el recurrente, en aras del restablecimiento de la normativa sectorial de carreteras (Norma Foral 20/1990 de 25 de junio de Álava) que la Administración demandada ha considerado vulnerada a causa de dicha actuación; en otro caso, esto es, de no haberse ejecutado las obras en la cubierta del anexo, no hubiera procedido dictar, obviamente, la orden de demolición.

Por lo tanto, el acto recurrido ( Resolución 2085/2019 del Director de Infraestructuras Viarias) no es un acto dictado en ejecución de un acto anterior consentido y firme ( la Resolución 845/2018 del mismo órgano) sino que se trata de actos separables, aunque no absolutamente independientes en cuanto el de no autorización de las obras en cuestión constituye un presupuesto del requerimiento de demolición; no en vano, las obras ejecutadas por el recurrente en la cubierta del anexo son las mimas obras proyectadas antes y denegadas por la Resolución de 24 de Abril de 2018.

En consecuencia, hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad (parcial) del recurso contencioso; y remitir al examen de la cuestión del fondo la relativa a los efectos de la Resolución 845/2018 en la determinación del carácter de la mencionada obra (si legalizable o no legalizable) y, consiguientemente, en la validez o invalidez de la orden de demolición.

QUINTO.-El requerimiento de demolición se ha dictado por haber ejecutado el recurrente una obra ni autorizada ni autorizable, según la Resolución recurrida. Y en ese supuesto, controvertido, no es necesaria la audiencia al propietario- promotor de la obra.

Y no podremos llegar a distinta conclusión en esta sentencia si no es en atención a las alegaciones y pruebas presentadas por el recurrente en defensa del carácter legalizable de las obras de cuya demolición se trata; así en el recurso de alzada como en este procedimiento.

En tal supuesto, pues, no habría que anular la Resolución recurrida por infracción de procedimiento causante de indefensión sino por infracción de la normativa sectorial que examinaremos en los siguientes fundamentos.

SEXTO.-Las obras que la Resolución recurrida ha considerado no solo ilegales sino también ilegalizables se han ejecutado en la cubierta de una edificación o anexo ya existente; y no se discute que en tal edificación podían realizarse las imprescindibles para su conservación y mantenimiento, sino el alcance de las ejecutadas y su amparo en la Norma Foral 20/ 1990 de 25 de junio de carreteras de Álava.

El régimen de autorizaciones en el dominio público viario se descompone en tres zonas: la ocupada por la carretera y sus elementos funcionales, más una franja de tres metros; la de servidumbre y las de edificación y otras afecciones.

Según la Resolución recurrida la edificación anexo (porche) en que se han ejecutado las obras se halla en la zona de dominio público y sistema general de la carretera; según el recurrente, la parte saliente del porche está en la zona de servidumbre de la carretera( folio 5 de la demanda; 84 del procedimiento); además, de ajustarse a la línea de edificación en el tramo urbano colindante con la carretera, establecida por el planeamiento municipal (folio 5 y siguientes de la demanda; 84 y siguientes del procedimiento).

La zona de dominio público de la carretera se extiende a una franja de tres metros, a cada lado de la vía, medida en horizontal y perpendicularmente a su eje, desde la arista exterior de la explanación (artículos 38.1 y 49 NFCA).

El recurrente alude a la arista exterior de la carretera y no específicamente, como es de rigor, a la arista exterior de la explanación; sin duda, porque no ha atendido a esta última referencia sino a la arista exterior de la calzada o borde de su carril, según ha constatado el Informe de 30-07-2021 del Servicio de Carreteras de la Diputación Foral (documento nº 1, adjunto al escrito de contestación a la demanda.

En todo caso, no discutiéndose que por tratarse de obras realizadas en una construcción ya existente son autorizables las imprescindibles para su conservación y mantenimiento (sic, el permiso otorgado por Resolución 845/2018 de 24 de abril) resulta intrascendente la localización del anexo (porche) en una u otra de las zonas comprendidas en el régimen de protección del dominio público viario para dilucidar si esa obra es o no legalizable; aparte el juicio sobre su compatibilidad con la seguridad vial.

Por consiguiente, vamos a examinar si las obras ejecutadas en la cubierta del anexo (porche) son legalizables, conforme ya solicitó el recurrente en el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de demolición, por no exceder, según esa parte, de las permitidas por la normativa foral de carreteras en relación a las alineaciones establecidas por el PGOU del municipio, que delimitan la línea de edificación en el tramo urbano de colindancia con la carretera.

SÉPTIMO.-El examen de la cuestión controvertida a que acabamos de aludir ha de atender a la normativa sectorial de carreteras pues el objeto del recurso es una actuación en ese ámbito de la Administración Foral demandada; y no de aplicación de la ordenación urbanística municipal, lo que concierne a Administración (el Ayuntamiento) ajena a este procedimiento.

La ordenación o plan integral de carreteras (supramunicipal) prevalece sobre la ordenación urbanística, según las disposiciones de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco invocadas por la demandada y completamente eludidas por la recurrente; no en vano, según la precitada Ley, la licencia de obras se entenderá concedida sin perjuicio de la autorización sectorial pertinente (aquí, la de carreteras).

Por esa razón de jerarquía, el régimen de autorización de la obra no puede atender a la situación urbanística de la construcción; si conforme o no con el planeamiento; si fuera o no de esa ordenación) sino a la normativa y plan forales de carreteras; lo que excluye la aplicación del régimen de alineaciones del PGOU de Mendibil (Arratzua-Ubarrundia) al que se remite el recurrente para constatar y subrayar la sujeción de la edificación a la línea establecida por ese instrumento de ordenación; bien es cierto que con referencia a sus planos y no a su contenido normativo, no obstante la prevalencia de estos sobre aquellos.

Así, por incoherentes que se consideren las determinaciones (línea de edificación) del PGOU del Municipio, aprobado por la Diputación Foral demandada, previo informe de su Servicio de Carreteras, con las aplicadas por esta misma Administración para delimitar la zona del dominio público viario en que se halla la edificación, no pueden oponerse las primeras a la demandada a los efectos (legalización de obras) discutidos en este procedimiento.

El acto recurrido concierne, no sería necesario insistir, al régimen de intervención foral en materia de carreteras y, por lo tanto, sin vinculación a actuaciones de la misma Administración Pública en otros ámbitos como el de la ordenación urbanística (local) , por directa que sea la conexión entre ambos.

Por lo tanto, aunque la obra ejecutada por el recurrente pudiera ampararse en el régimen de alineaciones del planeamiento municipal, tal cobertura no puede ser invocada para eludir el cumplimiento de la normativa foral de carreteras; o lo que es lo mismo, pretender la legalización de una obra no autorizable conforme a la normativa de carreteras so capa de su conformidad con el régimen del suelo en que se halla ejecutado.

Antes bien, el que la obra se entienda ejecutada en la línea de edificación marcada por la mencionada ordenación, y no en la zona de dominio público, no la hace legalizable, si tal intervención excediese de la permitida ( conservación y mantenimiento) por la antedicha normativa sectorial, dentro o fuera de la zona así delimitada.

OCTAVO.-No es que el recurrente hubiera realizado las obras en la cubierta del anexo sin la preceptiva autorización de la Administración de carreteras, sino que ha realizado esas obras después de haber desautorizado esa Administración su ejecución: Resolución 845/ 2018 de 24 de abril de la Dirección de Infraestructuras Viarias de la D.F. de Álava.

Así, la Resolución nº 2085/2019 de 8 de octubre del mismo órgano, recurrida en este procedimiento, toma como razón o antecedente ineludible la precitada; por la misma razón que, mutatis mutandi, hubiere estado vinculado a la de autorización de la misma obra.

Desfavorable o no para el ciudadano, la Administración está vinculada a sus actos previos; como aquel ha de pechar con todas las consecuencias presentes o futuras del efecto preclusivo del acto firme o consentido.

Por supuesto, que el interesado puede reiterar la misma solicitud, pero no habiendo variación del proyecto de obra u otros elementos fácticos o de normativa sectorial de carreteras (rebus sic stantibus) la Administración competente en ese ámbito está vinculada al acto anterior, firme, de denegación de la pertinente autorización.

Pero aun de entenderse 'sempiterno' el derecho a la legalización de la obra legalizable, por desestimada que hubiere sido su autorización, no puede admitirse la nueva solicitud de ejecución del mismo proyecto, antes desestimada, cuando las obras afectan a una zona de protección del dominio público viario ( v.g. la restauración sine die de la legalidad urbanística vulnerada por obras realizadas en bienes demaniales); supuesto no equiparable al examinado en la STS de 3-06- 1985 (RJ 1985-3200), invocada en el escrito de conclusiones del demandante, en que 'dada la naturaleza singular de las licencias municipales de construcción, es posible la repetición de la petición con anterioridad formulada, sin perjuicio de que las Corporaciones puedan reiterar la denegación de su otorgamiento, basada en los mismos o en distintos motivos a los anteriormente aducidos'.

NOVENO.-Aun prescindiendo de la Resolución 845/2018 y sus efectos en el expediente de disciplina viaria resuelto por la recurrida en este procedimiento, ha de alcanzarse la misma conclusión sobre el carácter no legalizable de las obras ejecutadas en la cubierta del anexo (porche) :

a) Del propio proyecto de obra presentado con la solicitud de permiso desestimada por la antedicha Resolución, y no solo del informe del Servicio de Carreteras, se infiere que la obra de cuyo mantenimiento o derribo se trata excede manifiestamente de las de conservación y mantenimiento autorizables en las edificaciones ya existentes en el dominio público viario.

En efecto, según el mencionado proyecto 'La cubierta presenta fatiga y hundimiento, si bien no existe entrada de agua alguna, requiriendo una reforma de cubierta acorde a la actualidad, más segura (....). La cubierta se halla actualmente en funcionamiento, carece de grandes goteras, al no percibirse entrada flagrante de agua en la planta, pero presenta un avanzado estado de vejez y deterioro, sobre todo de las vigas de cubierta hacia arriba, por lo que la propiedad encarga el presente proyecto de reforma y reteja. El estado no es ruinoso pero si se recomienda su reparación '(Folios 3 y 4 del Tomo I del expediente).

El mencionado proyecto tenía por objeto 'realizar una nueva cubierta' lo que comportaba la sustitución de todas las vigas de apoyo y de todo el sistema de cabios, además de todos los elementos no estructurales (folios 3 y 4 del mismo Tomo)

Pues bien, reconociendo el recurrente que las obras se realizaron con arreglo a lo proyectado, visto el mal estado que presentaba la cubierta y la necesidad de su reparación ( hoja 1 del escrito de conclusiones; 363 del procedimiento) ha de concluirse que las ejecutadas 'post desautorización' de la demandada son obras de reconstrucción de la cubierta no permitidas entre la línea límite de la edificación y la carretera (art. 42 NFCA).

b) El recurrente extiende el concepto de obras de conservación y mantenimiento a las de consolidación de la estructura edificatoria.

Pero una cosa es que la estabilidad, asentamiento o si se quiere consolidación de la cubierta de la construcción se produzca a resultas de las obras imprescindibles de conservación y mantenimiento y otra bien distinta es que dicho objetivo se alcance mediante obras de reconstrucción o sustitución de una cubierta por otra de nueva factura y apoyos, como ha sido el caso y reflejan las fotografías incorporadas a las actuaciones y ya denotaba el testimonio espontaneo del recurrente, recogido en el parte del controlador de carreteras : ' (.....). El propietario comenta que intentó no tocarlo; de hecho el tejado se realizó independientemente de la zona de porche, pero debido al mal estado no tuvieron más remedio que hacerlo de nuevo' (Folios 13-16, Tomo II del expediente administrativo).

c) Las obras que decimos de reforma o sustitución de la cubierta, no obedecieron a causas de fuerza mayor o extrañas a la propia construcción, sino a su fatiga y deterioro de elementos estructurales ( de apoyo), según quedó constatado en el proyecto, a la postre ejecutado, no obstante la prohibición de la demandada.

No estamos, así, en el supuesto contemplado en la STSJ de Asturias (Rec. 398/2022), esto es, de reconstrucción de un cobertizo dañado por los desprendimientos causados por las piedras y fragmentos de rocas desprendidos de un talud.

d) Está fuera de discusión que las obras en cuestión no han afectado a elementos de la construcción, distintos de la cubierta; pero fuera de toda duda que han comportado una reforma 'integral' de ese elemento, por lo expuesto en los precedentes.

En otro caso, el recurrente no hubiere postulado la legalización de tales obras, sino la declaración de su conformidad con el permiso otorgado en su momento, o recurrido esa Resolución por haber denegado, si acaso, la ejecución de obras proyectadas únicamente para el mantenimiento de la cubierta del anexo.

DÉCIMO.-Por las razones expuestas en el fundamento séptimo, no puede admitirse la aplicación analógica del artículo 101.6 de la Ley 2/2006 del suelo y urbanismo del País Vasco; además de que la reforma de la cubierta de la construcción comportaría un incremento del valor de esta no renunciable anticipadamente a una eventual expropiación; y que aun no estando prevista la ampliación de la carretera su colindancia actual con la propiedad del recurrente comporta una afección para ese bien de dominio público que impone las restricciones examinadas en el anterior.

En conclusión, las obras cuya ejecución ha motivado la orden de demolición no son legalizables; y no porque deban estimarse incompatibles con la seguridad vial, lo que no fue alegado en la Resolución recurrida, sino con el régimen de autorización en edificaciones existentes en el ámbito de protección de la carretera.

ÚNDECIMO.-La Resolución recurrida extiende el requerimiento de demolición a toda la construcción en previsión de que la demolición de la cubierta no permitirá el mantenimiento de aquella y, por lo tanto, su reposición al estado anterior a la obra declarada ilegal e ilegalizable.

Pero esa apreciación comporta un juicio anticipado a la demolición y sus efectos en la conservación de la construcción o aisladamente de algunos elementos con utilidad o función (el recurrente alega la de cerramiento de la parcela) distinta al uso propio de aquella.

Así, la demolición ha de contraerse a la cubierta de la construcción (porche) como demanda el recurrente con carácter subsidiario; a salvo futuras actuaciones del Ayuntamiento y/o de la Diputación Foral en el ámbito de sus respectivas competencias de disciplina urbanística y policía de carreteras, si la demolición de la mencionada estructura abocase al estado ruinoso del anexo u otras situaciones que habilitasen la intervención de aquellas Administraciones.

DUODÉCIMO.-No hay que hacer pronunciamiento de imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU actuando en nombre y representación de D. Justino contra la Orden Foral 133/ 2020 de 3 de Marzo del Diputado de Infraestructuras Viarias y Movilidad de Álava que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 2085/2019 de 8 de octubre que ordenó la demolición de obras ejecutadas por la recurrente en la zona de dominio público de la carretera de la Red local A-3002; pk 8+210, debemos anular y anulamos los actos recurridos en cuanto extienden el requerimiento de demolición a la mencionada construcción en su conjunto, debiendo limitarse tal actuación a su cubierta; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1195 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 26 de mayo de 2022.