Sentencia Administrativo Nº 2072/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 788/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02072/2009

APELACIÓN Nº 788/2.009

PONENTE SRa. María Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luís Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a tres de noviembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 788/2.009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada Dª Rocio A. Gallego Ortiz, en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra el Auto dictado, con fecha dieciocho de marzo de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 85/09-I contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que dirigió, ante la Delegación del Gobierno en Madrid, en orden a que se procediera a declarar la caducidad del Procedimiento Preferente de Expulsión que le fue incoado con fecha 11 de noviembre de 2007.

Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha dieciocho de marzo de 2.009, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 85/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"No ha lugar a decretar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, interesado por la parte recurrente D. Juan Manuel . No se efectúa expresa imposición de costas".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de D. Juan Manuel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 28 de octubre del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Jesús Muriel Alonso quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha dieciocho de marzo de 2.009 , y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 788/2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid -, insiste la representación procesal de D. Juan Manuel en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada.

Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1º.- Que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2º.- Que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables; y, en fin, 3º.- Que no se está protegiendo ningún interés general cuando se decide no acceder a la suspensión pretendida.

Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos).

Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que la Juzgadora de instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por las cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía denegar la suspensión pretendida.

Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgadora "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, a los que podríamos añadir el que, a diferencia de lo alegado por la parte apelante, no es cierto que, a día de hoy, conste la existencia de resolución alguna que decrete la expulsión del apelante de España, no siendo suficiente, para acceder a una medida como la pretendida, la existencia de un eventual riesgo de daño, pues esta eventualidad dota de incertidumbre a la posibilidad de que se produzca, pues puede ser nunca se concrete, siendo preciso en cualquier caso para tal concreción el dictado de una nueva resolución administrativa, resolución que sería la que, en su caso, se pudiera suspender.

Por otra parte, la resolución cuya suspensión se pretende es de claro contenido negativo razón por la que, así se sostuvo por nuestro Tribunal Supremo en innumerables resoluciones (citaremos, a título de mero ejemplo, los Autos de 8 de Enero de 1.993 y 21 de Junio de 2.000 ), no cabe acceder a la medida cautelar solicitada pues, caso contrario, la suspensión se confirmaría como un acto positivo, obteniéndose a través de ella lo que había sido negado por el acto material del recurso principal.

Finalmente, hemos de indicar que, frente a lo que se argumenta, la doctrina del "fumus boni iuris" no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver en Sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre y 15 de Noviembre de 1.996 ). Es por ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la Letrada Dª. Rocio A. Gallego Ortiz, en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra el Auto dictado, con fecha dieciocho de marzo de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº85/09, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dña. María Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.