Sentencia Administrativo Nº 2077/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1173/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02077/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1173/2009

SENTENCIA NÚMERO 2077

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1173/2009, interpuesto por D. Gines y "Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , representados por la Procuradora Dª. Maria Fuencisla Martínez Minguez, contra la Sentencia dictada el 29 de enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 51/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 31-7-06 en el Ayuntamiento de Madrid para que el Ayuntamiento acordase adoptar las medidas técnicas precisas para evitar la transmisión por ruidos y vibraciones generados en la autovía M-30 en el tramo de Puerta de Hierro a consecuencia de las obras de ampliación de carriles. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial y por ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS ZURICH, estando representado por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 51/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gines y las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 Número NUM000 - NUM001 , acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de marzo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por la representación de las partes demandadas escritos los días 26 de marzo de 2009 por el Ayuntamiento de Madrid y 31 de marzo de 2009 por Zurich España por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 2 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 12 de Noviembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 29 de enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 51/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 31-7-06 en el Ayuntamiento de Madrid para que el Ayuntamiento acordase adoptar las medidas técnicas precisas para evitar la transmisión por ruidos y vibraciones generados en la autovía M-30 en el tramo de Puerta de Hierro a consecuencia de las obras de ampliación de carriles.

Alega el recurrente que se ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la citada compañía de seguros, considerando que la responsabilidad patrimonial por ruidos reclamada en la Demanda no está cubierta en la póliza de seguro suscrita por el Ayuntamiento de Madrid, cuando dicha póliza si que cubre la responsabilidad causada por ruidos.

La responsabilidad que se está reclamando en la Demanda es una responsabilidad patrimonial derivada de unas obras realizadas de forma inadecuada que han eliminado una depresión y medidas naturales de protección contra el ruido, además de una aumento del volumen de tráfico en la zona adyacente a las Comunidades de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , sin haber adoptado las medidas necesarias para reducir los ruidos por debajo de los límites legales, lo que supone en definitiva una responsabilidad civil patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por un defectuoso funcionamiento de su servicio público de realización de obras de ampliación de carriles de la autopista M-30, hecho que si está cubierto por la póliza de seguro.

Solicitamos que en esta Segunda Instancia procedan a practicarse pro vía Informe las preguntas del Interrogatorio a ZURICH, S.A., números 4, 5, 6, 7,8 y 9 que obras en los autos y que fueron indebidamente denegadas por el Juez a quo, según establece el artículo 85.3 de la LJCA .

El Juzgador de instancia ha cometido otro error en la valoración de la prueba pericial consistente en los informes periciales expedidos por el perito Ingeniero de Sonido de la empresa LEQ Ingenieros aportado como Documentos números 4y 5, y de la explicación por dicho Ingeniero del Informe ante el Juzgado de fecha 15-04-2008 .

Errores cometidos por el juzgador son 3:

1.- Considerar que no ha quedo probado por no existieran ruidos anormales por el tráfico y que ha aumentado el ruido soportado por las viviendas de la DIRECCION000 consecuencia de las obras de remodelación de la M-30, porque no se ha aportado una medición del ruido antes de dichas obras.

Según los informes citados del perito Sr. Ángel , los ruidos producidos por el tráfico de la M-30 en esta zona de las Comunidades de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , incumplen la normativa reguladora del ruido en la ciudad de Madrid que es la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid contra la contaminación por Formas de Energía de 31-05-2004, concretamente Artículo 13.1 para el período diurno.

Que se han realizado correctamente las mediciones en los informes documentos números 4 y 5 de la Demanda, no se trata de ruidos emitidos y transmitidos por focos emisores fijos, y es erróneo que deba aplicarse el artículo 8.1 y 8.3 de la citada Ordenanza.

Si bien es cierto que no se trata de ruidos provenientes de una instalación, propiedad privada o local sometido a Licencia de actividad, los ruidos han sido provocados por distintos focos emisores que no son fijos o estáticos, sino que están en constante movimiento, como son los vehículos que circulan por el tramo de autopista M-30 situado inmediatamente en frente de dichas Comunidades.

En definitiva concurren los presupuestos establecidos doctrinalmente para la apreciación de la responsabilidad civil patrimonial del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- El Art. 8 de la Ordenanza de protección de la atmósfera contra la contaminación por formas de energía dispone que para los niveles sonoros emitidos y transmitidos por focos emisores fijos, se aplicará como criterio de valoración, el nivel sonoro continuo equivalente para un período de integración de 5 segundos y expresado en decibelios ponderados, de acuerdo con la curva normalizada A (LAeq 5s).

8.3.- Para los niveles sonoros ambientales, se utilizarán como criterios el nivel sonoro continuo equivalente del período día (entre 7 y 23 horas), el nivel sonoro continuo equivalente de los periodos intermedios (de 6 a 7 horas y de 23 a 0 horas) y el nivel sonoro continuo equivalente del período noche (de 0 a 6 horas), expresados en decibelios ponderados, conforme a la curva normalizada A, (L Aeq día, L Aeq inter, L Aeq noche), valorados a lo largo de una semana natural.

En el presente pleito el recurrente ha aportado un informe pericial privado que acredita un nivel de ruido superior a los límites máximos establecidos en la Ordenanza citada tanto para el exterior como para el interior de las viviendas, alegando que se vulnerando lo dispuesto en los artículos 13 y 15 de la Ordenanza, es decir se está refiriendo al nivel sonoro emitido y transmitido por focos emisores fijos, ante lo cual el juez de instancia entiende que el nivel sonoro es de tipo ambiental.

La Sala, una vez examinados los datos obrantes, muestra su conformidad con las correctas consideraciones del juez de instancia: Efectivamente nos encontramos ante un ruido generado por múltiples vehículos automóviles que circulan permanentemente por una infraestructura viaria.

La Directiva 2002/49 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002 , sobre evaluación y gestión del ruido ambiental define dicho ruido ambiental como «el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales como los descritos en el anexo I de la Directiva 96/61 / CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 , relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación».

Esta directiva ha sido transpuesta al derecho español por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido que en su Artículo 12 de esta ley dispone que 2 . A los efectos de esta ley, los emisores acústicos se clasifican en: a) Vehículos automóviles. d) Infraestructuras viarias.

No puede acogerse favorablemente la pretensión de la parte apelante en cuanto que tal como expresa el juez de instancia no consta acreditado que el edificio soporte un ruido ambiental superior al permitido proveniente de la M-30 ya que la medición efectuada ha sido la propia de un foco emisor fijo cuando el tráfico rodado permanente tiene carácter ambiental según la Directiva mencionada y la ley del Ruido estatal.

Dado que la medición debería haber acreditado que se produce un exceso de nivel sonoro ambiental de acuerdo con los criterios establecidos para este tipo de ruido procede confirmar la sentencia de instancia.

Habría que añadir que el propio Ayuntamiento de Madrid expresa en sus informes que está concluyendo el mapa acústico de la ciudad, siendo importante para poder determinar si el ruido es legalmente tolerable valorar este dato ya que la exposición de motivos de la ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , expresa que la cartografía sonora prevista en la ley se completa con los denominados mapas de ruido. Los mapas de ruido son un elemento previsto por la Directiva sobre Ruido Ambiental y encaminado a disponer de información uniforme sobre los niveles de contaminación acústica en los distintos puntos del territorio, aplicando criterios homogéneos de medición que permitan hacer comparables entre sí las magnitudes de ruido verificadas en cada lugar.

El calendario de elaboración de los mapas de ruido que se establece en la ley se corresponde plenamente con las previsiones de la Directiva sobre Ruido Ambiental, sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan prever la aprobación de mapas de ruido adicionales, estableciendo los criterios al efecto. Los mapas de ruido tienen por finalidad la evaluación global de la exposición actual a la contaminación acústica de una determinada zona, de manera que se puedan hacer predicciones y adoptar planes de acción en relación con aquélla.

Al haberse dictado sentencia desestimatoria no procede otorgar indemnización por responsabilidad patrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , que dispone que solo se hará así cuando la sentencia sea estimatoria, por lo que decae cualquier alegación al respecto sobre la legitimación de la compañía de seguros o sobra practica de prueba del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.