Sentencia Administrativo Nº 2079/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 223/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02079/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 2079

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223/2008, interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Don Romulo , Doña Guadalupe y Doña Magdalena , contra la Orden 1703/07 dictada por la Consejería de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, el día 10/10/07 y en la que acuerda inadmitir la solicitud de responsabilidad patrimonial que habían presentado el 8/05/07, así como contra la resolución de 28/01/08 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 28/03/08 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 1/04/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El 8/05/08 se recibió el expediente administrativo y el día siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 16/06/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando no conformes a Derecho y anulando y dejando sin efecto las dos resoluciones recurridas, reponiendo el expediente administrativo a un estado anterior al trámite de alegaciones o, subsidiariamente, declarando la responsabilidad de la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios que han sufrido como consecuencia del concurso necesario de acreedores de FORUM FILATÉLICO S.A. y AFINSA Bienes Tangibles S.A., condenándola a abonarle la cantidad que se determine en ejecución de sentencia o, subsidiariamente, en la cantidad de 2.093.375 ,66 euros. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 22/07/08 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

TERCERO.- El 24/07/08 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en determinable e inferior al límite casacional y acordando no haber lugar a su recibimiento a prueba. Mediante la diligencia de 6/10/08 se concedió a la actora el plazo de diez días para que formalizara su escrito de conclusiones, trámite que evacuó con el escrito de 28/10/08 en el que insistía en todo cuanto había manifestado con anterioridad. El Letrado de la Comunidad de Madrid presentó sus conclusiones el 17/11/08 insistiendo en su oposición a las pretensiones de los actores.

CUARTO.- El día 22/10/09 se dictó una providencia acordando fijar para el día 10/11/09 la votación y fallo del recurso, fecha en la que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: los actores suscribieron contratos con las mercantiles Forum Filatélico S.A. y AFINSA Bienes Tangibles S.A. mediante los que adquirían de dichas compañías valores filatélicos por diferentes importes con garantía de recompra por parte de las vendedoras y con la obligación a cargo de éstas de abonarles determinados intereses sobre la suma a que ascendía la compra de los valores; la Fiscalía especial para la represión de delitos económicos relacionados con la corrupción presentó sendas querellas ante los Juzgados Centrales de Instrucción contra personas físicas vinculadas a la administración de Forum Filatélico y de AFINSA, dando lugar a la apertura de Diligencias Previas en los Juzgados centrales de instrucción; el día 22/06/06 el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dicta auto declarando a Forum Filatélico en concurso necesario, en los autos seguidos con el número 209/2006 , también el Juzgado de lo Mercantil dictó auto declarando a AFINSA en concurso necesario; desde estas fecha se reconocen a los actores sendos créditos contra las concursadas según el importe reflejado en sus contratos, habiendo impugnado las cuantías los actores y recayendo sentencias desestimatorias frente a las que piensan interponer recurso de apelación; el 8/05/07 presentan un escrito ante la Comunidad de Madrid al considerar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial, reclamando las cantidades invertidas en Forum y AFINSA que no resulten reintegradas definitivamente con sus correspondientes intereses; mediante la Orden dictada por el Consejero de Economía y Consumo, el día 10/10/2007 se inadmite la reclamación al considerar que no existía responsabilidad alguna de la Comunidad de Madrid; los interesados recurren en reposición y su recurso es rechazado el 28 de enero siguiente, finalmente el 20/03/08 presenta el procurador de los actores un escrito interponiendo recurso contencioso administrativo contra la denegación de su reclamación, considerando que se dan todos los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. El letrado de la Comunidad de Madrid opone en primer lugar la existencia de cuestiones prejudiciales y, en segundo lugar, respecto del fondo de la cuestión al no existir responsabilidad alguna imputable a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Considera el Letrado de la Comunidad de Madrid que concurre una prejudicialidad al estarse siguiendo procedimientos penales y uno concursal mercantil como consecuencia de la actividad desarrollada por FORUM. Consideramos que no se da tal prejudicialidad, puesto que los pronunciamientos que puedan recaer en tales procedimientos no tienen alcance sustantivo respecto a la declaración o denegación de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración que aquí se ventila, al ser los delitos investigados irrelevantes en relación con los requisitos que la determinan y al repercutir la resolución del proceso concursal exclusivamente en lo atinente a la fijación, en su caso, del importe de la posible responsabilidad patrimonial, posibilidad que ya tienen en cuenta los demandantes al concretar el quantum de la indemnización que pudiera corresponderles.

Debemos también examinar con carácter previo la causa de nulidad de pleno Derecho alegada en la demanda, al amparo del artículo 62.1 a) de la LRJAP y PAC, al no haberse tramitado el expediente de responsabilidad puesto que la Administración acuerda inadmitirlo de plano, sin concederle el trámite de alegaciones y ocasionándole indefensión. Debemos comenzar por señalar que asiste al recurrente toda la razón desde un punto de vista formal, pues la Administración debió incoar el expediente de responsabilidad y tras seguir los trámites prevenidos en las normas que lo regulan, y resolver sobre la cuestión de fondo planteada. Ahora bien, dicho lo anterior, lo cierto es, como reconoce la actora que en la Orden impugnada en realidad se da una respuesta de fondo a la cuestión planteada puesto que los motivos aducidos en ella para fundar la inadmisión constituyen, en realidad, razones que determinan la inexistencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Resulta además que toda la controversia es de naturaleza y alcance estrictamente jurídica por lo que, desde una perspectiva material, no se ha producido indefensión alguna a los recurrentes. La doctrina constitucional elaborada en torno a la trascendencia de los defectos formales, doctrina que exige la producción de una verdadera indefensión material para que se dé lugar a la nulidad del acto en el que se detecta el vicio. Así la sentencia 210/99 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional dice: "...la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2º o 145/1990, fundamento jurídico 3º ), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 90/1988, fundamento jurídico 2º y 26/1999, fundamento jurídico 3º )...". Por lo demás la Orden impugnada es idéntica en cuanto a su motivación jurídica a las múltiples dictadas por las mismas fechas resolviendo, en el mismo sentido, otras reclamaciones de personas que habían invertido sus ahorros en FORUM o AFINSA.

TERCERO.- En relación con el fondo de la cuestión planteada la Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, al impugnarse órdenes de contenido idéntico a la que es objeto de este recurso, rechazando la existencia de responsabilidad patrimonial y, entre otras, en la sentencia dictada en el PO 928/2007, el día 19 de octubre de este mismo año, decíamos:"...SEGUNDO.- La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , proclama en su exposición de motivos:"...Sin embargo, la plasticidad del marco legal no debe postergar una reforma en profundidad del régimen jurídico de la inversión colectiva española, cuya necesidad se asienta en varias razones de peso...El objetivo material básico de esta ley es establecer un régimen jurídico que satisfaga las necesidades de un sector de inversión colectiva que ha entrado ya en una fase de madurez...La ley pretende conseguir la adaptación a esta nueva realidad basándose en tres principios básicos: a) La liberalización de la política de inversión...b) El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de interés se ha revelado un medio más eficaz para proteger a los inversores que la imposición de restricciones a las posibilidades de actuación financiera de las IIC. c) El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa...", mientras que dedica la disposición adicional cuarta a la protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes, estableciendo:"1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones... Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad. Igualmente, deberán someter sus documentos contables a auditoría de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Las personas o entidades sujetas a auditoría de cuentas conforme a la presente disposición deberán remitir copia del informe de auditoría a las autoridades competentes en materia de consumo. 2 . Los contratos contemplados en el apartado anterior deberán formalizarse en todo caso por escrito, que deberá reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligaciones de las mismas en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Antes de celebrar el contrato, se deberá informar al cliente de forma clara y precisa sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que puedan formularse, sistemas de valoración de los bienes que se comercialicen y modo de acceder a los referidos sistemas, valor nominal de los productos comercializados, valor mínimo garantizado en el mercado, así como, en su caso, garantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y los demás extremos que se determinen de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. Toda la información a que se refiere el párrafo anterior, así como el informe de auditoría de cuentas y las condiciones contractuales deberán ser puestas a disposición de los clientes con antelación suficiente al momento en que éste asuma cualquier obligación derivada del contrato. Lo anterior será de aplicación aun cuando el contrato se haya celebrado utilizando una técnica de comunicación a distancia. En este supuesto, y con independencia del derecho del cliente a ser informado, cuando no sea posible transmitir con antelación las condiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato en soporte duradero, la puesta a disposición del cliente en dicho soporte se cumplirá inmediatamente después de la celebración del contrato. En cualquier momento de la relación contractual el cliente tendrá derecho a obtener las condiciones contractuales en papel y a cambiar las técnicas de comunicación a distancia utilizadas. Durante todo el período de vigencia de la relación contractual el cliente deberá ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual...", estableciendo a continuación un repertorio de infracciones y sanciones en que pueden incurrir y que pueden ser impuestas a las personas que se dedican a esta concreta actividad. De lo expuesto se deducen ya varios elementos que resultan relevantes para resolver la cuestión propuesta: en primer lugar que la actividad desarrollada al amparo de la disposición adicional cuarta , en la que se amparaba FORUM, quedaba al margen de la realizada por las instituciones que operan en el mercado de la inversión colectiva; en segundo lugar que todas estas actividades, aspecto sobre el que volveremos más adelante, están presididas por un principio de liberalización de la actividad y que el control de la actividad de las personas físicas o jurídicas que se dedican a las actividades encuadrables en esta disposición adicional cuarta se limita a los aspectos que en ella se enumeran, tales como la obligación de someter sus documentos contables a auditoría de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, de donde se desprende que no es la Administración la que fiscaliza su actividad desde el punto de vista contable sino el profesional auditor que la realiza, limitándose aquélla a vigilar que se cumple la obligación de someter a dicho control, la de formalizar los contratos por escrito debiendo entregar al cliente en todo caso un ejemplar del contrato, y la de facilita al cliente la información que se refiere. Es de esta información de la que el cliente debe extraer los elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión que considere oportuna, si contrata o no con la entidad, pero la Administración, en este caso la Comunidad de Madrid, no garantiza en forma alguna el buen fin de la operación, sino que comprueba el cumplimiento de estas obligaciones formales sin entrar a valorar el contendido económico de las operaciones formalizadas. TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la LRJAP y PAC establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...", esta normativa es interpretada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, en su sentencia de 30 de Septiembre de 2003 , en la que recoge igualmente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, en los siguientes términos: "Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: "Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". "Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado...". En el supuesto de autos la demandante sostiene que la inhibición de la Administración, que era competente para la fiscalización de la actividad de la concursada, al no regular ni controlar su actividad evitando el perjuicio patrimonial por ella sufrido, ha propiciado que la situación de la sociedad deviniera en insolvencia causando la intervención judicial. Cualquier incumplimiento o inhibición de la Administración debe valorarse exclusivamente respecto de las funciones que expresamente tiene encomendadas, sin que pueda atribuírsele responsabilidad alguna respecto de los perjuicios que hubieran podido sufrir los inversores por la inadecuada gestión, sobrevaloración de activos o cualquier otra actividad irregular que hubiera podido realizar Forum Filatélico S.A., y es que no podemos olvidar que el artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de donde se deriva la asunción por los operadores privados de los riesgos propios de sus inversiones. En la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 26 de Diciembre de 2007 , leemos:"...Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios...", mientras que en la de 23 de Abril de 2008 efectúa las siguientes consideraciones:"...Dicho esto, hemos de entrar en el examen de la problemática que plantea el nexo causal. Ya se ha señalado que el Tribunal Supremo abandonó la doctrina referente a la exigencia de un nexo directo, inmediato y exclusivo, admitiendo la posibilidad de la concurrencia de causas; ahora bien, como se declara en el fundamento jurídico cuarto, al que nos hemos referido, de la sentencia de 20 de octubre de 1997 , la concepción de causalidad que interesa lo es la que explique el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. Se admite pues la concurrencia de causas, pero se exige que la acción u omisión administrativa haya contribuido, aún en medida mínima, al resultado dañoso...A) Es cierto, como se ha expuesto, que el servicio público atribuido a la CNMV es la supervisión e inspección del mercado de valores. Desde este punto de vista, cualquier circunstancia que concurra en el mismo, ha de entenderse incluido en el ámbito de desarrollo del servicio público, y por ello le es atribuido en una relación de causalidad objetiva. B) Ahora bien, para que dicha imputación causal genere responsabilidad patrimonial, es necesario que concurra el primero de los elementos: una acción u omisión administrativa a la que pueda anudarse en una relación de causalidad el resultado lesivo...1) El principio de habilitación administrativa supone que la Administración sólo tiene las potestades públicas expresamente otorgadas por el Ordenamiento Jurídico y por norma con rango suficiente en cada caso. En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos apuntado, la CNMV no tiene potestades de investigación coercitiva, de suerte que los medios de investigación otorgados por el Ordenamiento, parten de la idea de colaboración de los interesados, cuya obstrucción, falta de información o resistencia a la investigación del órgano de regulación, constituye infracción administrativa prevista en la Ley del Mercado de Valores, pero no autoriza a la CNMV, a la utilización de medios compulsivos de investigación. 2) Desde este punto de vista, toda circunstancia que escape a su conocimiento tras ejercer todas las facultades de investigación que el ordenamiento jurídico le otorga, se configura como un hecho ajeno a su ámbito competencial y por ello también ajeno a su actividad - ya sea positiva, acción, o negativa, omisión -. No existe actuación posible fuera de las competencias expresamente otorgadas, y por tanto no puede existir acción u omisión a la que anudar causalmente un resultado. No existe en tales casos el elemento de la acción u omisión que constituye la base de la responsabilidad patrimonial...Por último hemos de hacer una breve referencia a los aspectos constitucionales que encierra la presente cuestión. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y determina que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio. Por su parte el artículo 51 - bajo la rúbrica de los principios rectores de la política social y económica -, encarga a los poderes públicos la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, entre otros, sus legítimos intereses, así como la promoción de la información y la regulación por Ley del comercio interior. La importancia de la protección de consumidores y de la regulación de la actividad empresarial en el seno de la economía de mercado ha sido puesta de manifiesto por las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 71/1982 y 88/1986 , entre otras. Ahora bien, la protección de los consumidores no abarca a la asunción por la Administración de los riesgos inherentes a la actividad económica producto de la iniciativa privada - en este caso la Administración no actúa como operador económico al amparo del artículo 128.2 de la Constitución -, sin que la regulación del mercado que le viene encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la iniciativa privada en la economía - artículo 38 de la Constitución -, lo es a todos los efectos, para el desarrollo de la misma y para la asunción de riesgos por esos operadores privados que actúan en el mercado...". Si tenemos en cuenta que la Fiscalía ha interpuesto una querella contra los cargos directivos de Forum, por presuntos delitos de blanqueo de capitales, falsedad en documento privado, insolvencia punible y administración desleal, entre otros, es clara la inexistencia de relación de causalidad en el supuesto que estamos examinando por cuanto dicha actividad delictiva dolosa, que se produce al margen de la regulación, más o menos completa que rige al actividad, se constituye en nexo causal directo y exclusivo del daño patrimonial sufrido por los inversores sin que la actividad de la Administración Autonómica, mucho más limitada que la de la CNMV, con la información de que en este momento disponemos, tenga incidencia alguna, siquiera fuera indirecta en su producción. Con los datos que se contienen en el expediente administrativo, y con los que podemos manejar en este momento, no se puede identificar indicio alguno que permita pensar en que una regulación más completa de la actividad que la contenida en la disposición adicional cuarta, hoy derogada, de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre hubiera podido evitar la situación final de insolvencia que dio lugar a los procedimientos más arriba aludidos. Por otra parte el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de fecha 15 de Abril de 2008 , afirma:"...Sobre ambos principios existe constante doctrina de este Tribunal. Así en su Sentencia de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 se recordaba lo anteriormente manifestado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004 . "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del R.D. 429/93 , que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/1992 ...", y es que no sólo no existe en este caso esa actividad inicial y la posterior adversa que defrauda legítimas expectativas, pues en todo caso cabría hablar de una inactividad inicial, por ausencia de control, que sólo debería generar en el consumidor una mayor cautela y desconfianza en el momento de decidirse por la compra de valores filatélicos, sino que, como venimos reiterando, la existencia de una actividad de control formal sobre la actividad de estas entidades no excluye la posibilidad de que se produzcan actos delictivos que la vulneren perjudicando a los consumidores ni, en el marco constitucional vigente, existe una garantía de la Administración Pública respecto del buen fin de las inversiones privadas, antes al contrario el principio general es el de la prevalencia de la iniciativa privada frente a la intervención pública en esta materia, aun cuando últimamente a la vista de la última crisis que venimos padeciendo se esté cuestionando, de la que es prueba que la propia Ley 35/2003 proclamaba como principio la liberalización de la política de inversión. En definitiva no puede prosperar la reclamación de los actores por cuanto la Comunidad de Madrid no tiene atribuidas por la disposición adicional cuarta de la ley 35/2003 funciones de control sobre la actividad material de FORUM, ni menos aun para controlar una posible actividad delictiva desarrollada más allá del estricto marco económico definido en ella. No adoptaba posición alguna de garante respecto del buen fin de las inversiones realizadas en dicha entidad por los particulares y no incurrió en responsabilidad patrimonial alguna si se vieron en cualquier forma defraudadas sus expectativas...", por lo que no podría prosperar la acción de los aquí recurrentes al ampararse en alegaciones que guardan identidad de razón con las rechazadas en esta sentencia y sin que se haya añadido en este proceso hecho o alegación alguna que permitiera llegar a una conclusión diferente. Los argumentos contenidos en las anteriores sentencias dictadas por la Sala en reclamaciones como la que ahora resolvemos no quedan desvirtuados con las opiniones que se vierten en informes de la Abogacía del Estado o de otras instituciones y es que, en definitiva, con independencia del alcance de las competencias que correspondan a la administración autonómica o estatal, ha de insistirse en que la ausencia de un cierto desarrollo normativo no puede dar lugar a la existencia de responsabilidad patrimonial por la comisión de actos que pueden tener un alcance delictivo y aquélla obligación no supone la adopción por la Administración de una posición de garante del buen fin de las actuaciones económicas de los consumidores que se inscriben en una economía de libre mercado.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la Orden contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Don Romulo , Doña Guadalupe y Doña Magdalena , contra la Orden 1703/07 dictada por la Consejería de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, el día 10/10/07 y en la que acuerda inadmitir la solicitud de responsabilidad patrimonial que habían presentado el 8/05/07, así como contra la resolución de 28/01/08 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior, órdenes que confirmamos porque son ajustadas a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.