Sentencia Administrativo Nº 208/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 855/2003 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )855/2003

Partes: GEJU, S.A. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 208

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

DÑA. Mª JESUS EMILIA FERNANDEZ DE BENITO

DÑA. Mª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 855/2003, interpuesto por GEJU, S.A., representado por el Procurador JAUME MOYA MATAS, contra T.E.A.R.C. , representado por el Procurador y contra representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mª JESUS EMILIA FERNANDEZ DE BENITO , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador JAUME MOYA MATAS actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 23 de enero de 2003, recaída en la reclamación nº 08/12721/99, formulada en nombre y representación de GEJU, S.A. contra el acuerdo dictado por la Inspección de la Delegación de Hacienda por el concepto de IVA correspondiente a los ejercicios de 1992 a 1996, en liquidaciones derivadas de la explotación de Sala de Bingo.

SEGUNDO.- En reiteradas sentencias de esta Sala ha sido tratado el tema que nuevamente se somete a enjuiciamiento, que no es otro que el de la prosperabilidad de la exacción del Impuesto sobre el Valor Añadido deducido por la Agencia Tributaria sobre la recaudación que realiza el empresario com contraprestación en forma de premio de cobranza.

Así, por citar una entre todas, en la reciente sentencia núm. 1286/06, de fecha 19 de diciembre , se indica lo siguiente:

" La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si la repercusión del IVA sobre la deducción practicada en concepto de premio de cobranza percibido por las empresas explotadoras del juego del bingo es correcta o procede su anulación.

Sobre la misma cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia núm. 854/2000, de fecha 17 de julio de 2000 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 2403/1999, interpuesto por la Generalitat de Catalunya (en su calidad de repercutida por el mismo Impuesto y concepto). Tal sentencia se dictó en un recurso de los llamados "testigo" (art. 37.2 LJCA ), en relación con varios centenares de recursos con idéntico objeto, a los que se han extendido los efectos de dicha sentencia (art. 110 LJCA ). Se dice en tal sentencia y hay que reiterar ahora:

"SEGUNDO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la actividad de liquidación y pago realizada por el sujeto pasivo sustituto del impuesto del juego del bingo (artº. 9 de la Ley 21/1.984, de 24 de octubre, de Cataluña , modificado por la Ley 8/86 ) está o no gravada por el impuesto sobre el valor añadido. La Administración demandada entiende que la misma constituye una actividad recaudatoria retribuida que tiene la consideración de prestación de servicios sujeta al I.V.A., en tanto que la actora alega con carácter principal que en el caso no se produce el hecho imponible de mentado impuesto, y subsidiariamente invoca a su favor la exención prevista en el artº. 20. Uno. 19 de la Ley del I.V.A (Ley 37/92 ) y la disposición recogida en el segundo párrafo del número uno del artº. 88 (repercusión del impuesto) de esta última ley .

TERCERO.- Trataremos de ser claros y precisos (artº. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Damos por reproducido, en aras a la brevedad, el conjunto normativo representado por la antedatada Ley 21/84 , y, en particular, el mecanismo de liquidación y pago del impuesto articulado por el artº. 9 de dicha norma.

Conviene con carácter liminar señalar que el I.V.A. es un tributo que recae sobre el consumo y cuyo hecho imponible, en lo que ahora importa, está constituido por las prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional (artº. 4 de la Ley 37/92 ).

Podemos adelantar ya nuestro pronunciamiento favorable a la tesis actora por la razón principal de que en el caso no se produce el hecho imponible, y ello porque ni estamos ante una actividad empresarial o profesional, ni concurre el requisito de la onerosidad.

En primer lugar, no cabe hablar propiamente, y a efectos del impuesto de referencia, de actividad empresarial o profesional. Es de notar que el artº. 4.2.a de la Ley 37/92 no puede leerse aisladamente, sino en su contexto y atendiendo a la propia naturaleza del impuesto, que grava el consumo en un proceso de producción o distribución de bienes y servicios hasta alcanzar al consumidor final, de modo que la disposición de meritado artículo debe entenderse en el ámbito propio del giro o tráfico de la sociedad mercantil. Desde otro punto de vista, no cabe desconocer que el sujeto pasivo sustituto del contribuyente en el caso que nos ocupa -impuesto sobre el juego del bingo- no es siempre o necesariamente una sociedad mercantil (artº. 4 de la repetida Le 21/84 , en relación con los artículos 3, 4 y 6 de la Orden de 9 de enero de 1.979, que aprueba el reglamento del juego del bingo).

El artº. 5. Dos de la Ley 37/92 dice que: "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios". Por otra parte, aunque el artº. 11.1 de la Ley del I.V.A . define con gran amplitud y carácter residual el concepto de prestación de servicios, interesa no perder de vista que dicha prestación se inserta en un proceso de producción o distribución de bienes o servicios propio de la actividad empresarial o profesional, que grava el consumo hasta alcanzar al consumidor final.

Pues bien, las notas que acabamos de ver no se dan en la recaudación del impuesto del bingo por el sujeto pasivo sustituto del contribuyente. En la figura de este último deben distinguirse dos facetas, que no se pueden confundir: por un lado, su condición de empresario en lo que hace a la gestión del bingo, y por otro su condición de sujeto pasivo sustituto. La actividad que este realiza en cuanto sujeto pasivo sustituto no puede calificarse de ningún modo como empresarial ya que no tiene por finalidad intervenir en un proceso productivo, sino que sólo puede comprenderse en el marco de la correspondiente relación tributaria diseñada por el legislador, que le impone la condición de sujeto pasivo del impuesto (sometido a la disciplina del régimen tributario en sus diferentes aspectos) y en cuya virtud viene obligado al cumplimiento de determinadas prestaciones tributarias, que, repetimos, no son calificables de empresariales por lo ya dicho. El caso es distinto del de los recaudadores municipales (y otras figuras de profesionales independientes, cuales los notarios o los oficiales de justicia, que han sido tratados en su momento por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), los cuales asumían el servicio de recaudación en virtud de un contrato administrativo, que suponía la ordenación del servicio por cuenta propia y sobre todo lo hacían con la finalidad de intervenir en el correspondiente proceso de producción o distribución de servicios.

En segundo lugar, y según ya avanzamos más arriba, el denominado premio de cobro o de cobranza no imprime carácter oneroso a la actividad del sujeto pasivo sustituto del contribuyente, y ello a la luz de la propia jurisprudencia comunitaria, de la que es exponente la sentencia de 3 de marzo de 1.994 del T.J. C.E. 6ª. (asunto C-16/93 ), que, entre otras cosas, dijo lo siguiente: que las operaciones imponibles implican, en el marco del sistema del I.V.A., la existencia de una transacción entre partes y que se haya pactado un precio o un contravalor; que una prestación de servicios sólo es imponible si existe una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida; que una prestación de servicios sólo se realiza a "título oneroso" en el sentido del número 1 del artº. 2 de la Sexta Directiva y, por tanto, sólo es imponible si existe entre quien efectúa la prestación y su destinatario una relación jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas y la retribución percibida por quien efectúa la prestación constituye el contravalor efectivo del servicio prestado al destinatario.

Pues bien, ninguna de las notas que acabamos de extraer de la jurisprudencia comunitaria se dan en el caso que nos ocupa. Así, no hay transacción o pacto ni precio convenido, sino que existe una relación jurídica nacida de la ley, que otorga el denominado premio de cobranza. No existe tampoco una relación directa entre la actividad de autoliquidación y pago del sujeto pasivo sustituto y el premio de cobro, pues la obligación de este último tiene su origen en la propia ley, que, a su vez, articula el meritado premio como una especie de mecanismo compensatorio o de estímulo a la recaudación. Por último, tampoco cabe hablar en el caso de intercambio de prestaciones recíprocas ni de contravalor efectivo del servicio prestado: lo que hay es, sencillamente, el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias nacidas de la misma ley, que arbitra el llamado premio de cobro con un carácter compensatorio o de estímulo a la recaudación, sin que dicho premio determine la onerosidad de la prestación, no siendo posible hablar en el caso de prestaciones recíprocas o sinalagmáticas.

En resumen: primero, la prestación del servicio recaudatorio en cuestión no es una actividad que se inserte en un proceso productivo de una empresa en el ejercicio de su actividad empresarial (giro o tráfico propio), sino el cumplimiento de una obligación tributaria nacida de la Ley, de modo tal que la Generalidad de Cataluña no es para el sujeto pasivo sustituto del contribuyente la consumidora final de un inexistente proceso productivo, sino la acreedora del correspondiente crédito tributario; segundo, el premio de cobranza no imprime carácter oneroso a la repetida actividad recaudatoria del sujeto pasivo sustituto, pues no cabe hablar con propiedad, en el caso, de prestaciones efectivamente bilaterales o recíprocas en el seno de una transacción o pacto, sino que la ley dispensa aquel premio al sujeto pasivo sustituto como una medida de fomento o estímulo al cumplimiento de su obligación recaudatoria, y también con una cierta índole compensatoria.

Cuanto antecede explica la aceptación por nuestra parte de la tesis principal sostenida por la actora, que ya adelantamos al principio de nuestra exposición, y hace innecesario el examen de las otras cuestiones que en la demanda se esgrimen con carácter subsidiario.

Por mor de cuanto antecede, y sin más circunloquios, se impone la estimación del recurso habida cuenta la no sujeción al I.V.A. de la actividad de que tratamos al no configurar la misma el elemento material del hecho imponible del impuesto, que impide el nacimiento de la correspondiente obligación tributaria, lo que supone, en fin, la improcedencia de la repercusión efectuada".

TERCERO.- Los fundamentos que han quedado reseñados, relativos a la misma e idéntica cuestión jurídica que aquí se enjuicia, han sido mantenidos reiteradamente por esta Sala, en Sentencias, además de la reseñada y por citar las últimas, núms. 848/05, 849/05, 908/05, 144/06, 164/06, 753/06, 1058/06, 1061/06 , y en su virtud es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de GEJU, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mencionada más arriba, anulando dicha resolución por no ser ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifiquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remitase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.