Sentencia Administrativo Nº 208/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2009 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 103/2009

Partes: Bartolomé Y DIRECCION000 , C.B. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 208

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 103/2009, interpuesto por Bartolomé Y DIRECCION000 , C.B., representado por el/la Procurador/a D. ALBERT GRASA FABREGA, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. ALBERT GRASA FABREGA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 16 de octubre de 2008, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas, acumuladas NUM000 y NUM001 interpuestas contra acuerdos dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto de Impuesto Valor Añadido, liquidación y sanción, ejercicio 2001, y cuantías respectivas de 1.738,49 € y 793,34 €.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de abordar el alegato de prescripción contenido en la demanda, basado en la circunstancia de que prescribió el derecho de la Administración a liquidar como consecuencia de la falta de impulso durante más de cuatro años durante la tramitación de la reclamación económico administrativa contra la liquidación, específicamente desde el 23 noviembre 2004, fecha de presentación del escrito de alegaciones ante el TEARC y el 24 noviembre de 2008, momento en el que se produjo la notificación formal de la resolución del TEARC.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 66 de la Ley General Tributaria estableció la prescripción de 5 años, entre otros, del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación y de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas. Tras la modificación operada por la Ley 1/1998, de 26 de febrero, que regula los derechos y garantías de los contribuyentes, el plazo de prescripción se redujo a 4 años, tal y como recoge actualmente la vigente LGT de 2003.

El Abogado del Estado mantiene que la prescripción fue interrumpida por cuanto en fecha 18 noviembre 2008 se intentó la notificación en el domicilio de la entidad recurrente sito en la calle Balmes número 7 de Lleida, encontrándose el local cerrado por lo que no pudo practicarse con éxito dicha notificación; refiere que, no obstante, se intentó de nuevo el 21 noviembre 2008 dejando un aviso en tal domicilio, por lo que -sigue argumentando el Abogado del Estado- dichos intentos de notificación realizados con anterioridad al plazo de cuatro años producen el efecto de interrumpir la prescripción que se encontraba ganando la recurrente, aduciendo la previsión contenida en el artículo 104.2 LGT .

Como recientemente ha reconocido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 noviembre 2012, rec. 347/2009, la jurisprudencia de la Sala Tercera en torno a la cuestión de la eficacia interruptiva de la prescripción con ocasión de la interposición de la reclamación económico-administrativa, no ha sido todo lo estable que hubiera sido preciso y ha sufrido vacilaciones.

No obstante, en el presente caso no ha existido una paralización ni tampoco una inactividad por parte de la Administración, en este caso del TEARC, ante los intentos de notificación practicados en el lugar señalado por la entidad recurrente. En efecto, en fecha 18 noviembre y 21 noviembre 2004 se produjeron los intentos de notificación, esto es, antes de que transcurriera el plazo de cuatro años desde la presentación de las alegaciones por la recurrente. No puede negarse, por tanto, eficacia interruptiva a dichos intentos de notificación cuando, por lo demás, posibilitaron que la recurrente recibiese ya la notificación personal en fecha 24 noviembre 2004.

TERCERO.-Desde la perspectiva de fondo, la controversia gira en torno a los efectos que la emisión de determinadas facturas proyecta con relación al IVA de la entidad actora, ejercicio 2001.

A este respecto, la Administración ha venido focalizando su atención en tres grupos de facturas determinadas, por lo que procede analizar cada uno de ellos.

A) Facturas números 38 (liquidación lote mobiliario varios) y 39 (partido de dormitorios, comedores, sofás y varios tarados), emitidos por unas supuestas ventas a las entidades Toner Laser española SL y Europa Mobles SL.

La Administración mantiene que no ha quedado demostrada la efectiva realización de las entregas de bienes en ellas documentadas, procediendo a regularizar, en consecuencia, la situación tributaria de las sociedades destinatarias, considerando las cuotas de IVA soportado en ellas documentadas no deducibles.

Pues bien, al respecto debe partirse, de entrada, de la constatada vinculación entre la entidad actora y las expresadas mercantiles como demuestra la circunstancia de que en el caso de Europa Mobles Sl, y Toner Laser Española SL, Bartolomé (partícipe al 50% de la comunidad de bienes recurrente) era a su vez socio por el 50% de dichas mercantiles.

Por ello, de esta manera queda definido el contexto en el que se llevaron a cabo las operaciones que dieron lugar a la regularización de la situación tributaria de la entidad actora, que muestra las vinculaciones existentes en el ejercicio regularizado entre una serie de entidades, las cuales han sido objeto todas ellas de actuaciones de comprobación e investigación y de liquidaciones tributarias relativas al IVA y al Impuesto sobre Sociedades, de las que esta Sala ha tenido la oportunidad de conocer en determinados recursos a los que posteriormente se aludirá.

La Sala debe mostrar su conformidad con la apreciación contenida en la resolución impugnada. En efecto, no cabe considerar acreditada la realidad de las operaciones documentadas en las facturas desde el momento que con independencia de la aportación de albaranes de entrega no se identifican específicamente las mercancías ni queda acreditado el origen de las mismas ni tampoco prueba documental relativa a su previa titularidad o lugar de almacenamiento; a dichos indicios, además, como correctamente expresa el TEARC se añade la falta de pago de las mercancías toda vez que en el caso de la factura emitida nombre de Europa Mobles SL las partes admiten que después de la supuesta compra no se realizó el pago de la factura y con relación a la relativa a Tóner Láser Española S.L. si bien se realizó el pago de la factura mediante transferencia efectuada a la cuenta bancaria de la recurrente, el mismo día se realizó por la recurrente una transferencia por un importe de 261.440,27 € a favor de la sociedad AbbY Prestige Mobel SL sin que esta última contabilizara dicho ingreso.

En cualquier caso, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina procede reproducir lo que expusimos nuestra Sentencia 1043/2012, de treinta y uno de octubre, que desestima la impugnación contenciosa de EUROPA MOBLES, S.L., entre otros aspectos, con relación a la expresada factura número 39 emitida por Bartolomé y DIRECCION000 C.B.:

'[...] 3. Los hechos de relevancia que determinan la anterior propuesta son los siguientes:

-- Operación de compra a la entidad Bartolomé y DIRECCION000 C.B.

El obligado tributario y la adquirente son sociedades vinculadas en el sentido del artículo 16 de la Ley del Impuesto . La compra se documentó en factura número 39 de fecha 29 de septiembre de 2001. La descripción de la misma indica que se trata de la compra de 'partida de dormitorios, comedores, sofás y varios tarados' por importe total de 87.146,75 € lo que supuso la deducción como gasto de 75.126,51 € y la deducción del IVA soportado por importe de 12.020,24 €.

Europa Mobles aportó albarán de entrega de las mercancías supuestamente adquiridas, si bien, en el mismo no se identificaban tales mercancías. El representante manifestó (diligencia nº 1) que no podía concretar el detalle de los muebles puesto que se trataba de un 'lote de mobiliario tarado', no habiéndose identificado a lo largo de las operaciones las mercancías adquiridas. Por otra parte no ha existido pago en la operación.

Realizadas actuaciones inspectoras con la entidad emisora, ésta tampoco ha acreditado el origen de las mercancías transmitidas no habiendo aportado ninguna prueba documental ni física de su previa titularidad. Tampoco se aportó prueba sobre el lugar de almacenamiento de los muebles desde 1995, fecha en que presuntamente se adquirieron, hasta su venta en el 2001, no habiendo acreditado haber realizado pago alguno ni formalizado contrato de arrendamiento con la entidad, también vinculada (Abby Prestige Mobel S.L.) en cuyos locales supuestamente almacenó la mercancía.

La inspección concluye que se trata de una factura falsa que no refleja operación alguna y que genera un beneficio fiscal neto al tributar la comunidad de bienes transmitente en régimen de recargo de equivalencia de IVA y en régimen de estimación objetiva en I.R.P.F.

[...] Esta Sala ha conocido de tres recursos contencioso-administrativos interpuestos por las comunidades de bienes y las entidades mercantiles que ha quedado referidas, vinculadas entre sí:

1. Nuestra sentencia 377/2012, de 12 de abril de 2012, ha desestimado el recurso contencioso-administrativo nº 361/2009 , interpuesto por ABBY PRESTIGE MOBEL, S.L. relativo a IVA, liquidación y sanción por infracción tributaria derivadas del acta de disconformidad, ejercicio 2001.

2. Nuestra sentencia 535/2012, de 17 de mayo de 2012, ha desestimado el recurso nº 246/2009 , interpuesto por Bartolomé Y DIRECCION001 , C.B., relativo a IVA, tercer trimestre de 2001, liquidación y sanción.

3. Nuestra sentencia 799/2012, de 12 de julio de 2012, ha desestimado el recurso contencioso-administrativo nº 528/2009 interpuesto por la misma entidad mercantil aquí recurrente, EUROPA MOBLES, S.L., sobre liquidación del IVA, periodos 8 y 9 del 2001, e imposición de sanción.

En esta última sentencia se dice lo siguiente:

«La regularización trae causa de la emisión de la factura nº 39 de 29 de septiembre de 2001, emitida contra la recurrente por la entidad Bartolomé y DIRECCION000 , CB, que la Inspección consideró que no respondía a una real venta de bienes, con la consiguiente improcedencia de la deducción del IVA repercutido, y de la factura nº 1 de 14 de agosto de 2001, emitida por la entidad Bartolomé y DIRECCION001 CB a la entidad Can Vincenç, S.A., por una venta, que la Inspección consideró que realmente se había efectuado por la recurrente, Europa Mobles, S.L., con el consiguiente IVA devengado y que no fue declarado por ésta.

La sanción se impuso por las apreciadas infracciones previstas en el art. 191 de la LGT/2003 y 79 a) de la LGT/1963 , dejar de ingresar, respectivamente por cada uno de los periodos 8 y 9.

En el presente caso, la factura nº 39 se emitió por le concepto 'Partida de dormitorios, comedores, sofás y varios tarados', y las entidades emisoras y receptoras de las facturas aparecen vinculadas, al ostentar D. Bartolomé el 50% de las participaciones en ambas.

De las actuaciones resultó que requerida la emitente de la factura para que informara sobre el origen de las mercancías, lugar de almacenamiento y medios de pago por la venta, manifestó que fueron aportadas por D. Bartolomé a la Comunidad de Bienes, se encontraban en un almacén en la calle Ciudad de Fraga de Lleida, y que a fecha de 11 de febrero de 2003 - diligencia 10 - se encontraba pendiente de pago; concretándose que aquel almacén estaba alquilado a una distinta sociedad, DIRECCION000 CB, que resulta participada en su totalidad por las mismas personas que la sociedad emitente, sin que se tuviera contrato de arrendamiento ni realizado ningún pago en concepto de alquiler, y añadiéndose que con posterioridad las mercancías se almacenaron en una tienda de esta distinta sociedad en la calle Balmes de Lleida.

En la misma diligencia 10, la emitente de la factura manifestó que se dedicaba a la venta por catálogo, aunque no llegó a realizar ninguna, y que no realizó ninguna compra de muebles sino que todos los vendidos procedían de la 'venta cesión' que D. Bartolomé hizo a la Comunidad de Bienes.

Por otra parte, en la diligencia 9 aparece la declaración de la misma emitente, conforme a la cual la actividad se realizaba en el domicilio particular de uno de los comuneros destinándose al efecto una habitación, que no tenía almacén y que si surgía algún cliente compraba la mercancía para luego vendérsela.

Pues bien, en la demanda, y respecto al origen de las mercancías, se argumenta que aún cuando le requirieron las facturas, había transcurrido el plazo de seis años previsto en el art. 30 del Código de Comercio , de lo que resulta que no ha acreditado en modo alguno aquella supuesta aportación por la que se transfería a la emitente la titularidad de los inmuebles -que permitiría, como propietaria, su venta; por el contrario refiere la existencia de una factura, no congruente con la supuesta aportación, y por último invoca el art. 30 del Código de Comercio , siendo así que el art. 8 del RD 2402/1985 , establece en su nº 4 que las facturas justificativas de los gastos imputados o las deducciones practicadas deberán conservarse durante el plazo de prescripción de la acción de liquidación por la operación correspondiente.

Por otra parte, resulta que la emitente de la factura carecía de toda estructura empresarial, destinando una habitación en un domicilio particular para la actividad de venta por catálogo que se proponía; que no llegó a realizarla efectivamente, y que su única actividad fue la venta de las mercancías previamente vendidas o aportadas por D. Bartolomé .

Carecía asimismo de almacén para uso exclusivo, y no se ha acreditado que el que manifiesta utilizado primero fuera arrendado a la vinculada.

Y por último, la falta de pago no es explicable por el mero hecho de que, por la vinculación nunca demandaran ante el impago, ni explica los pormenores de la falta de tesorería de Europa Mobles, SL en que parece sustentar una especie de aplazamiento indefinido de pago.

El hecho de que la manifestada venta no supusiera para la vendedora incremento de la deuda tributaria por el régimen de recargo de equivalencia y estimación objetiva al que estaba acogida, y por el contrario sí implicaba la deducción en la pretendida adquiriente, no es un indicio más, sino la explicación de la operación desde un punto de vista económico o fiscal que viene a corroborar la conclusión a que llevan la serie de indicios, máxime vista la vinculación entre todas las sociedades intervinientes. Respecto a la factura nº 1 de 14 de agosto de 2001, documenta la venta de una marquesina, y aparece emitida por la entidad Mobles Pío XII, ' DIRECCION002 CB', que en las actuaciones de identifican como ' DIRECCION003 CB' y fue girada contra la recurrente Europa Mobles, SL, con identidad de socios.

La venta se efectuó a la entidad Can Vinceç, S.A. como motivo de la venta de la totalidad del edificio del que formaba parte esta marquesina, efectuada por la entidad propietaria de éste, Tóner Láser Española, S.L., con identidad, asimismo, de los socios de la recurrente y la CB últimamente citada, justificándose la venta separada de la marquesina por el hecho de que el local en que estaba integrada estaba arrendado a Europa Mobles, S.L.

Como antes se ha dicho, la Inspección consideró, invocando la existencia de simulación, que la marquesina no había sido vendida por Comunidad de Bienes sino por la ahora recurrente Europa Mobles, SL.

A tal efecto tuvo en cuenta que tal elemento aparecía contabilizado por ésta en el Libro Auxiliar del Diario, cuenta 670000001, 'Pérdidas procedentes enajenación inmov. mat - cierre Centro Trabajo Salou'.

Por otra parte en la diligencia 2 constan las manifestaciones de quien se identificó como socio de la adquirente que le consta que la marquesina fue realizada por Europa Mobles, S.L., que fue quien realizó la inversión; en la diligencia 12 aparece la manifestación del representante de la Comunidad de Bienes en el sentido de que no encuentre ningún documento relativo a la adquisición - cuya aportación había sido ya requerida por dos veces-; en la diligencia 17 se le requiere para que identifique a los proveedores de la marquesina, contestando, según consta en la siguiente diligencia, que no recuerda quienes fueron los proveedores; por último interesa destacar que en la diligencia 1 constan las manifestaciones de la compradora de la marquesina según las cuales se pactó la condición impuesta por la vendedora del inmueble, Tóner Láser, S.L., de facturar separadamente la marquesina.

Al folio 166 consta el Diario de la recurrente en el que aparece reflejado a 31 de diciembre de 2001, cuenta 222 000000 20, 'Inst. Marquesina Salou As Metal' y en dos precedentes cuentas 'Ins, Jardinera Salou As Metal' lo que pone de manifiesto la pertenencia a la recurrente del repetido elemento, sin perjuicio de que en las fichas de amortización constara la baja en el activo de ambas partidas conjuntamente. La interpretación hecha por la recurrente de lo consignado en el informe ampliatorio, folio 11, en el sentido de que ambos elementos estaban separados y lo que constata la Inspección como dado de baja en el activo fue sólo la jardinera, llevaría al absurdo de que la marquesina no se dio de baja, lo cual no es así por cuanto es evidente que se transmitió.

Por otra parte la ausencia de facturas no puede ampararse en el art. 30 del Código de Comercio , según lo dicho antes, y desde luego lo que es inverosímil es que no se recuerde el proveedor de la marquesina, considerando el volumen en importancia del establecimiento.

Por último, de las manifestaciones de la adquirente resulta que las personas que, como socias de Tóner Láser Española, S.L., impusieron la venta separada de la marquesina - que luego hubo de derribar por no ajustarse a la normativa - fueron las mismas personas que venden, como integrantes de la Comunidad de Bienes, este elemento, sin acreditar como se ha dicho, su previa adquisición, y con el resultado fiscal igual al de la anterior operación.

La Sala considera que todo ello constituyen elementos más que suficientes para poder establecer la simulación en su modalidad de persona interpuesta, por lo que el recurso tampoco puede de prosperas en este extremo.'

B) Facturas número NUM002 y NUM003 por venta de muebles correspondientes a operaciones efectivamente realizadas por la entidad ABBY Prestige Mobel SL.

Debe estarse, de acuerdo con lo arriba razonado, a lo expresado en nuestra Sentencia 377/2012 , en la que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por ABBY Prestige; dada la similitud de argumentos utilizados por la aquí actora con relación a los eximidos por ABBYb Prestige las mismas razones de seguridad jurídica anteriormente expresadas reclaman reproducir a continuación lo que expusimos en aquella Sentencia:

'[...] c. Resulta también lo siguiente, respecto de ventas de muebles no declaradas: La comunidad de bienes Bartolomé Y DIRECCION000 CB emitió, el 29 de diciembre de 2001, dos facturas en concepto de venta de mobiliario a la empresa Gabinet V. Franco SL con los datos que se detallan. En relación con estas dos operaciones, la Inspección realizó requerimiento de información a la entidad adquirente, habiendo manifestado su representante, en contestación al mismo, que se trataba de compra de mobiliario totalmente nuevo y hecho a medida y que el pago se había efectuado a favor de la entidad recurrente ABBY PRESTIGE MOBEL SL, en cuyo local comercial se concertó la operación. Dichas manifestaciones contradicen absolutamente la posición de la Comunidad de Bienes cuyo representante comunicó a la Inspección que las mercancías vendidas procedían del stock que uno de los comuneros vendió o aportó (matiz que nunca llegó a aclarar) a la comunidad en 1995. En base a los antecedentes expuestos se concluye que la CB emitió dichas facturas cuando las ventas habían sido realizadas en realidad por ABBY PRESTIGE MOBEL SL, sin haber procedido al ingreso del IVA repercutido en las citadas facturas, dado su régimen de tributación en el IVA, el Régimen Especial del Recargo de Equivalencia.

La parte de la regularización efectuada por la Inspección a la que la recurrente no ha prestado su conformidad consiste en el incremento de la base imponible y de las cuotas de IVA devengado declaradas por el contribuyente en el cuarto trimestre de 2001, como consecuencia de unas ventas de muebles y de cortinas que fueron objeto de facturación por Bartolomé Y DIRECCION000 CB, siendo la primera cuestión que ha de ser objeto de examen la posible existencia, en las operaciones realizadas, de un supuesto de simulación.

El TEARC comienza con las correspondientes consideraciones generales acerca de la figura de la simulación. que son coincidentes con las seguidas por esta Sala en numerosas sentencias: a. Para su existencia es necesaria la concurrencia de tres circunstancias: una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad real y su manifestación, un acuerdo simulatorio entre las partes, y un fin de engañar a terceros extraños al acto; y b. La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración que es quien invoca la simulación, pero como la simulación no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

Y, a continuación, la resolución impugnada del TEARC recuerda que en el presente caso Bartolomé Y DIRECCION000 CB emitió dos facturas, de fecha 29 de diciembre de 2001, a la empresa Gabinet V. Franco SL correspondientes a una venta de muebles y a una venta de cortinas, afirmando el representante de la entidad destinataria de las compras ante la Inspección que la compra se realizó 'en una tienda ubicada en la calle Balmes' (local de la entidad ABBY PRESTIGE MOBEL SL), que se trataba de elementos totalmente nuevos y hechos a medida y que el pago se realizó a través de talón bancario a favor de ABBY PRESTIGE MOBEL SL, circunstancia contrastada por la Inspección.

Y concluye así el TEARC:

«Pues bien, tal como sostiene la Inspección, a juicio de este Tribunal, de los hechos descritos se derivan unos indicios cuyo examen conjunto permiten afirmar que ha existido una operación simulada en la venta de los elementos citados de la Comunidad de Bienes al tercero. Estos indicios son los siguientes:

- La supuesta entidad vendedora de los bienes no ha acreditado ante la Inspección la previa titularidad de los supuestos bienes enajenados al no haber justificado ni su compra previa, ni su transporte ni su almacenamiento.

- No se ha probado el cobro de las facturas por parte de la emisora de las mismas, pero sí por parte de ABBY PRESTIGE MOBEL SL, cuya actividad es la de venta de muebles, mediante remesa de cheques por importe de 4.934,31 euros (importe total de las dos facturas) ingresada en una cuenta bancaria de la que es titular.

- Finalmente, también resulta de relevancia tanto la vinculación entre la sociedad y la presunta transmitente (la Comunidad de Bienes) como los nulos efectos fiscales que la venta suponía para la entidad Bartolomé Y DIRECCION000 CB y sus socios, al tributar en el Régimen Especial del Recargo de Equivalencia de IVA y en el Régimen de Estimación Objetiva en el IRPF, contrariamente a lo que habría ocurrido si la venta se hubiera imputado a ABBY PRESTIGE MOBEL SL.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, se ha producido un supuesto de simulación relativa con la única finalidad de evitar la tributación derivada de la venta de dichos muebles y elementos de decoración por la aquí reclamante, y también por la Comunidad de Bienes y sus socios, por lo que procede confirmar el acuerdo impugnado».

QUINTO: Los alegatos de la demanda no son suficientes para desvirtuar estas conclusiones de la resolución impugnada.

En efecto, es incontestable la vinculación entre la Comunidad de Bienes que facturó y la entidad mercantil recurrente (las dos personas incluidas en aquella son los dos socios, al 50%, de la segunda), al tiempo que tampoco se han cuestionado los nulos efectos fiscales que la venta suponía para la Comunidad de Bienes y para sus socios, al tributar en el Régimen Especial del Recargo de Equivalencia de IVA y en el Régimen de Estimación Objetiva en el IRPF, contrariamente a lo que habría ocurrido si la venta se hubiera imputado a la recurrente.

Lo anterior, por si solo, no es suficiente indicio de la simulación, sino más bien prólogo de la misma, pero sí lo son las otras dos contundentes circunstancias que se reseñan por el TEAR, pues ni la Comunidad de Bienes (supuesta entidad vendedora de los bienes) ha acreditado ante la Inspección la previa titularidad de los supuestos bienes enajenados al no haber justificado ni su compra previa, ni su transporte ni su almacenamiento, ni tampoco se ha probado el cobro de las facturas por parte de la Comunidad de Bienes emisora de las mismas, pero sí, en cambio, por parte de la entidad recurrente, cuya actividad es la de venta de muebles, mediante remesa de cheques por importe de 4.934,31 euros (importe total de las dos facturas) ingresada en una cuenta bancaria de la que es titular.

Las alegaciones en contrario de la demanda carecen de fuerza de convicción: 1) El argumento del plazo de conservación de la documentación del art. 30 del Código de Comercio o de la no necesidad de inventario de existencias en el régimen de módulos -que de admitirse sin más daría lugar a cualquier tipo de posibles simulaciones no apreciables- es del todo contradictorio con lo manifestado por el comprador de los muebles ante la Inspección: se trataba de elementos totalmente nuevos y hechos a medida, por lo que mal podría ser aplicable el plazo de nueve años a que se refiere aquella norma mercantil, ni tendría relevancia que se llevara o no inventario de existencias; y 2)También presenta todas las características de mera excusa, la alegación de existencia de genéricas transacciones anteriores entre las entidades vinculadas que explicarían que el pago se hiciera por cheque nominativo a favor de la recurrente e ingresada por ésta en su cuenta bancaria, sin concreción alguna ni justificación de ningún tipo respecto de esas supuestas operaciones anteriores entre las vinculadas y con una desafortunada mención al mecanismo de la letra de cambio. En definitiva, si quien cobra es otra entidad diferente de la que factura, ha de justificarse concretamente la razón de ello, máxime si son entidades vinculadas y los efectos fiscales resultan ser los ya destacados, no existiendo inconveniente en que se gire una letra de cambio posteriormente endosada, pero siempre que la venta sea real entre quien compra y quien factura y que tal endoso figure explícitamente.

Por tanto, no estamos, como se pretende, ante simples y débiles conjeturas que no puedan apoyar la presunción de simulación, sino ante serios y confluyentes indicios bastantes para ello, frente a lo cual se hacen unas alegaciones, aquí sí, de extrema debilidad, cuando no de pura excusa, y todo ello de forma absolutamente genérica, sin prueba ni justificación alguna.

En consecuencia, habrá de confirmarse la liquidación impugnada.'

C) Factura número NUM004 emitida con relación a la entidad Pitch & Putt Lleida SL

La expresada facturas se emitió por el concepto proyecto de distribución y ordenación de los dos locales del club

El motivo de la regularización reside en que al documentar la factura una prestación de servicios y no una entrega de bienes muebles, determina que el obligado tributario no tenga la consideración de comerciante minorista; consecuentemente, la inspección procedió a regularizar al entender que dicha actividad no se encuentra incluida en el régimen especial del recargo de equivalencia sino que debía tributar por el régimen general .

Las explicaciones aducidas en la demanda vienen a reproducir las alegadas ante la instancia económico administrativa sin que alcancen a desvirtuar la anterior conclusión por cuanto con independencia de las razones por las que se frustrara la operación de venta de muebles, lo cierto es que ningún entrega de bienes llegó a realizarse sino que, únicamente, se produjo una prestación de servicios y no una compraventa en el sentido patrocinado por la recurrente sin que, además, haya quedado acreditado que dicho pago se verificase a cuenta de los muebles.

Por tanto, procede desestimar los alegatos contenidos al respecto en la demanda.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la sanción la entidad recurrente aduce la imposibilidad de que se le exija responsabilidad al concurrir una interpretación razonable de la norma al entender que se está discutiendo fundamentalmente la procedencia del tributo como una exclusión del recargo de equivalencia de minorista y como se ha justificado legalmente la no exclusión del sistema resulta claramente inaplicable la sanción.

Estos alegatos no pueden prosperar.

Sobre la certeza del juicio de culpabilidad, ciertamente, ha de reiterarse que la infracción tributaria no sólo exige tipicidad (acción u omisión tipificada y sancionada en la ley: arts. 77.1 LGT 230/1963 y 183.1 LGT 58/2003), y certeza en los hechos subsumidos en ella, sino también la concurrencia, en todo caso, de la indispensable culpabilidad ('las infracciones tributarias son sancionable incluso a título de simple negligencia': art. 77.1 LGT 230/1963 e interpretación del mismo por el FJ 4 de la citada STC 76/1990, de 26 de abril : 'no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias y sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente'; y art. 183.1 LGT 58/2003: 'acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia'). Esta LGT 58/2003, como dice su Exposición de Motivos, pretende 'potenciar el aspecto subjetivo de la conducta de los obligados'.

Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción, 'cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias' [ arts. 77.4.d) LGT 230/1963 y 179.2.d) LGT 58/2003]. En el primero de tales preceptos se añadía que: 'En particular, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma'; mientras que en el segundo se reitera que: 'Entre otros supuestos, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma o cuando el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a las que se refieren los artículos 86 y 87 de esta Ley . Tampoco se exigirá esta responsabilidad si el obligado tributario ajusta su actuación a los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados'.

Pues bien, sin perder de vista los acaba de expresar no pueden compartirse los alegatos en torno una interpretación razonable desde el momento que no se concretan en qué medida cabe defender la razonabilidad de la conducta de la recurrente, a partir de la cual se produjo la regularización tributaria impugnada. Es más, parece mantenerse la improcedencia de la sanción sobre la base de entender improcedente la liquidación, circunstancia ésta que a la vista de los puestos los fundamentos jurídicos anteriores no concurre.

Consecuentemente, la Sala entiende que, en el supuesto enjuiciado, existe certeza tanto en los hechos como en la culpabilidad así como una suficiente motivación de la sanción impuesta, por lo que procede la confirmación de la sanción.

QUINTO.-En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 103/2009, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Magistrado D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA, respecto de la sentencia dictada en el recurso 103/09

Al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , manifiesto mi discrepancia respetuosa con el criterio de la Sala en torno al análisis de la prescripción aducida.

En efecto, el art. 104.2 de la vigente LGT 58/2003 establece que « a los solos efectosde entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución», disposición que proyecten en el ámbito específicamente tributario la regla contenida en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : «a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado».

De dichos preceptos se infiere que el intento de notificar viene referido a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, por lo que no cabe realizar interpretaciones extensivas y considerar -como parece mantener la contestación a la demanda- que el mero intento de notificación sirve también para interrumpir la prescripción.

Dicha tesis va contra el propio instituto de la prescripción, cuyo interrupción se regula en el artículo 68.1.a) LGT exigiendo que la acción de la administración tributaria conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria sea realizada con conocimiento formal del obligado tributario.

Evidentemente, el mero intento de notificación en el domicilio señalado por la recurrente no puede producir la interrupción de la prescripción. Cierto es que la Administración procedió a notificar la resolución del TEARC, conforme a lo que prescribe el artículo 110 LGT , en la C/Balmes 7 de Lleida, esto es, en el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario. Sin embargo, lo determinante a los efectos de considerar interrumpida la prescripción es que el conocimiento formal de la entidad recurrente no se produjo sino hasta el día 24 noviembre 2008.

Teniendo en consideración la cronología de los intentos de notificación debe advertirse que el 18 noviembre 2004 era martes (primer intento de notificación), que el 21 noviembre 2004 era viernes (segundo intento de notificación) y que, finalmente, quizás tras recoger el aviso dejado en su domicilio, la recurrente fue notificada el día 24 noviembre 2004 (es decir, al lunes siguiente), por lo que prima facieresulta difícil advertir un supuesto deliberado de mala fe en el retraso de recibir la notificación .

Consecuentemente, el presente recurso contencioso administrativo debería haber prosperado ante la existencia de prescripción.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.