Sentencia Administrativo Nº 208/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 36/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona

Procediment abreujat núm. 36/13 - F3

SENTÈNCIA Nº 208/14

Barcelona, vint-i-u maig dos mil catorze

Federico Vidal Grases, Magistral del Jutjat Contenciós Administratiu número 17 de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat el lletrat Albert Fernández Martínez en representació de Margarita , contra Dirección General de Policía. Mossos d'Esquadre, representat i defensat per la lletrada Cristina Cano Pérez. Dicto sentència en nom de SM el Rei.

Antecedentes

PRIMER.El dia 28/01/13 va entrar al Jutjat Degà d'aquesta ciutat un escrit de demanda de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en el qual, després de concretar la resolució objecte de recurs, al·legava els fets i fonaments de dret que estimava aplicables al cas i sol· licitava que s'estimés en els termes que hi exposava.

SEGON.Mitjançant un Decret de 28/02/13 , després d'esmenar els defectes apreciats, es va admetre el recurs i es va assenyalar el dia 09/05 d'enguany per celebrar-lo. Es va reclamar l'expedient administratiu.

TERCER.En la data assenyalada es va celebrar la vista, el recurrent es va ratificar en el seu escrit de demanda i l'Administració demandada s'hi va oposar, després d'haver fixat la quantia i d'haver proposat i practicat els mitjans de prova que consten en l'acta i que es van considerar pertinents. Després d'això, les parts van presentar les seves conclusions i l'assumpte va quedar pendent de sentència.

QUART. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, llevat del termini per dictar sentència a causa de raons estructurals i permanents.

CINQUÈ. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de Margarita contra la resolució de 9 novembre 2012 que denega la sol·licitud sobre suspensió del contracte de treball.

SISÈ.- PRETENSIONS I AL·LEGACIONS DE LES PARTS.

La part actora exposa que l'actora és agent del cos de MMEE, va iniciar el seu permís de maternitat 11 abril 2012, el 13 juny 2012 va enviar un correu electrònic a la doctora Socorro , i el 17 juny 2012 un altre adjuntant informe del pediatre els indicava que la lactància natural és l'alimentació exclusiva que proporciona l'actora el seu fill; 26 juny 2012 un altre correu electrònic i va rebre resposta 27 juny 2012 indicant-li que remetrìa informe d'adaptació del lloc de treball i es faria arribar aquest informe l'Àrea de Recursos Humans, aquest informe es va rebre de 29 juny 2012 i el 31 juliol 2012, davant la falta de resposta va reproduir la petició davant la Direcció General de la Policia; el 20 octubre 2012 al no obtenir resposta realitza una nova petició sol·licitant certificat de resolució presumpta i des d'aquella data l'administració segueix sense dir res, per la qual cosa va presentar recurs contenciós administratiu en defensa de drets fonamentals que va correspondre al Jutjat 11 i va ser inadmès. El 28 novembre 2012 va rebre notificació negant-se-li la sol·licitud presentada. Fonaments de dret: Concessió de la suspensió per silenci administratiu. Vulneració del principi de seguretat jurídica ja que la petició de permís està emparada per la LO 3/2007 de 22 març i RD 295/2009 6 març; l'administració no ha fet comprovació alguna sobre els riscos laborals de la actora perquè aquests riscos no són regulats per als membres del col·lectiu de funcionaris de la policia MMEE i l'administració va emetre acte administratiu 9 novembre 2012 notificant-ho de forma defectuosa 19 dies després d'haver-se redactat; Doña Socorro va emetre informe vinculant afirmant que existien riscos en el lloc de treball de la senyora Margarita durant el període de lactància natural i existia possibilitat de modificar-ho i canviar-la a un altre lloc de treball i tres mesos després, el 6 setembre 2012 la Cap del Servei d'Avaluació Medica va emetre una nota informativa quan l'actora ja havia decidit acudir a la justícia. Mentre es tramitava el permís per risc en la lactància l'actora va haver d'incorporar-se al seu lloc de treball el 12 novembre 2012, realitzant el seu treball habitual i fent front a qualsevol tipus d'incidents. Vulneració del principi de bona fe i confiança legítima perquè amb l'informe de Doña Socorro s'havia produït una confiança raonable que ser-li concedit el permís per risc en lactància natural. Per tot això sol·licita:

'dicte su día sentencia por la que de conformidad con las alegaciones esta parte:

Anule la resolución impugnada y declárese que la Dirección General de la Policía debería haber concedido permiso por riesgo y durante la lactancia natural por silencio administrativo positivo y, en su defecto, haver adaptado el puesto de trabajo a doña Margarita .

Que se condene en costas la administración demandada.

Que se reconozca el derecho de dona Margarita a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos, incluidos daños morales, por habérsele privado sin motivo alguno del permiso por riesgo durante la lactancia natural y, en su defecto, adaptación del puesto de trabajo, situaciones ambas están previstas en la LO 3/2007 de 22 marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que reconoce la incapacidad temporal considerada de riesgo durante la lactancia natural y en el RD 295/2009 6 marzo, texto normativo que desarrolla la ley orgánica anterior.

Esta parte tasa los daños y perjuicios la cantidad resultante de aplicar el 100% de la base reguladora equivalente a €3035.54 multiplicada por cinco meses de duración del permiso por riesgo durante la lactancia natural, en consonancia con lo expresado en el precepto del artículo 50 en relación con el artículo 33 34 del RD 295/2009 6 marzo .

Por tanto la indemnización solicitada asciende a €15,167.70, más los intereses legales devengados de acuerdo con el precepto del artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Condene a la Dirección General de la Policía pasar por el suplico anterior, para el pleno restablecimiento del derecho de mi representada, así como la indemnización de daños y perjuicios que se causen de acuerdo con lo que el contenido del artículo 108. 2 de la Ley 29/1998 de 13 julio , de regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

L'Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, i al·lega en primer lloc una relació de fets de la qual resulta que la recurrent es va reincorporar al seu treball l'11 novembre 2012, quan el seu fill tenia set mesos i Doña Socorro a petició de la funcionària va emetre informe indicant que existien riscos en el seu lloc de treball i existia la possibilitat de modificar-los o canviar provisionalment el lloc de treball. La senyora Margarita va sol·licitar la suspensió del contracte de treball i va al·legar l'existència de riscos i el 6 setembre 2012 la Cap del Servei d' Avaluació Medica va emetre informe i definitivament el 9 novembre 2012 es va denegar la sol·licitud per inexistència de riscos. Com a fonaments de dret al· lega que la denegació de la suspensió del contracte va ser correcta a la vista de l' article 49 i següents del RD 295/2009 . Falta de legitimació passiva en relació amb el pagament del subsidi per què hauria de ser satisfet per la Seguretat Social i en conseqüència la demandada només li correspon declarar l'existència de risc o la seva inexistència , es remet a informes de la doctora Delia i Dra Estibaliz ; l'actora no acredita la continuació de lactància natural durant tot el període que reclama. No existeix concessió del permís per silenci administratiu segons article 81 i següents Llei 13/89. La Direcció General de Policia desenvolupa una política activa de protecció de la maternitat i lactància amb mesures que va més enllà de la normativa i es remet a més a la instrucció 2/2011 de 28 març pel que no procedeix la declaració de risc específic de la suspensió del contracte perquè no existeix el pressupost necessari. Es facilita la lactància compactada en torn de nit segons l' articulo 9.8.2 RD 150/2010 que permet gaudir del permís acordada repartides per setmanes i pot sol·licitar la compactació de la setmana del torn de nit el que equival a no treballar a la nit amb el 100% del sou i vuit mesos més si es va sol·licitar la reducció d'un terç de jornada en torn de nit amb el 80% de les retribucions i s'autoritza a més una comissió de servei voluntària per apropar al seu domicili a les interessades, existeix també exempció d'efectuar pràctiques de tir a les dones en període de lactància; no s'ha identificat cap risc biològic. L'adaptació no era procedent segons l'informe de Doña Socorro i es remet a l'informe del Cap de la Unitat de Seguretat Ciutadana de Premia de Mar sobre les labors que realitza l'actora, en l'existència de riscos en el seu lloc de treball. S'oposa a la indemnització sollicitada. I per tot això sol·licita que es desestimi la demanda.

Fundamentos

PRIMER.- Per començar convé efectuar una breu relació de fets a fi de centrar el cas.

La senyora Margarita és agent de MMEE i treballa en la unitat de Premia de Mar en funcions del grup de proximitat.

Per raó de part va gaudir del permís de maternitat de l'11 abril 2012 al 31 juliol 2012. Va seguir en situació d'incapacitat temporal des de l'1 d'agost 2012 fins a 24 setembre 2012.

Va gaudir de permís de lactància amb modalitat compactada de l'1 al 4 octubre 2012.

Estant en permís de maternitat, va remetre fins a tres correus electrònics a Doña Socorro demanant la situació de suspensió del contracte de treball durant el període de lactància. Aquesta doctora va redactar un informe d'adaptació del lloc de treball.

El 31 juliol 2012, dia en què finalitzava el permís de maternitat va presentar sol·licitud davant la Direcció General de Policia i davant la falta de resposta del 3 octubre 2012 va sol·licitar certificat de resolució presumpta.

El fill va néixer el 11 de abril 2012 i ella es va reincorporar al seu lloc de treball el 11 novembre 2012, quant el nadó tenia 7 mesos d'edat.

Presentà demanda contenciós administrativa sobre protecció de drets fonamentals el 16 novembre 2012 que va ser inadmesa

SEGON.- La demanda es fonamenta en diversos motius a saber, en primer lloc considera l'existència de silenci positiu, seguidament entén que l'informe de Doña Socorro era de caràcter vinculant i a aquestes consideracions afegeix que l'actitud de l'administració ha vulnerat el principi de bona fe i confiança legítima i la normativa d'aplicació Llei Orgànica 3/2007 de 22 març i RD 320/2011 i 19 abril, per la qual cosa al no haver pogut gaudir de la suspensió o de l'habitació del seu lloc de treball i per això sol·licita una determinada indemnització monetària.

TERCER. -En primer lloc caldrà tractar sobre l'existència o no de silenci administratiu de caràcter positiu al no haver donat resposta a l'administració a la seva sol·licitud en el termini de tres mesos.

Segons l'article 43.1 LPA :

' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Enfront d'això l'administració al·lega la Llei 23/2002 de 18 novembre i concretament el seu article 4 el contingut del qual en el següent:

'Se modifica el artículo 81 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre , de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, que queda redactado de la siguiente forma:

...

«2. En los procedimientos administrativos iniciados a solicitud de las personas interesadas y de acuerdo con lo que dispone la legislación sobre el procedimiento administrativo común, éstas pueden entender que sus solicitudes han sido estimadas en los supuestos en que, transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento correspondiente, no se les haya notificado una resolución expresa, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley o una norma comunitaria europea disponga su desestimación.

«3. Quedan exceptuados de las disposiciones del presente artículo, entendiéndose, por tanto, que la solicitud ha sido desestimada, los siguientes supuestos:

«a) Los procedimientos a que se refiere la Ley orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición), y demás normas que la desarrollan.

«b) Las solicitudes cuya estimación tenga como consecuencia la transferencia a la persona interesada o a terceras personas de facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como las solicitudes presentadas en los procedimientos que puedan comportar la concesión de ayudas y subvenciones públicas, y, en general, cualquier solicitud de pago a cargo de la Administración de la Generalidad.

Aquesta Llei va acabar la seva vigència el 4/11/2010 i la petició de la recurrent va tenir lloc el 23 octubre 2012, amb la qual cosa la norma al· legada per l'administració com inhabilitant del silenci administratiu positiu no procedeix aplicar-la, per no existir el moment de la seva aplicació.

Efectivament aquesta norma va ser derogada per la Llei 10/2011 de 29 desembre de simplificació i millora de la regulació normativa, la qual al seu torn va derogar els articles 81 i següents de la Llei 13/1989 , que havien estat redactats per la indicada Llei 23/2002 de 18 novembre.

Malgrat l'anterior, la regulació actual del silenci administratiu positiu en l'àmbit de la Generalitat de Catalunya es troba en l' article 54 de la Llei 26/2010 , que té relació idèntica a l' article 4 de la Llei 23/2002 , que ja s'ha transcrit. Aquesta Llei va entrar en vigor el 5 novembre 2010 i segueix en vigor en l'actualitat, i per tant és aplicable a la sol·licitud presentada per la interessada.

Així doncs, en virtut del que es disposa en l' article 54 d'aquesta norma en l'àmbit de la Generalitat de Catalunya no cal parlar de silenci administratiu positiu en tots aquells supòsits en els quals es pretén la concessió d'ajudes públiques, subvencions, o qualsevol pagament a càrrec de la Generalitat.

No obstant això, es dubta de l'aplicació d'aquesta norma cas atès que la sol·licitud presentada per la interessada el 23 octubre 2010 ( que és l'única que es considera, ja que les anteriors comunicacions ho van anar per correu electrònic i per tant fos del sistema establert per la LPA per iniciar procediments o presentar sol·licituds), com diem, la sol·licitud presentada per la interessada no implica una ajuda pública, ni una subvenció ni pagament algun a càrrec de la Generalitat sinó que el que implica és una sol·licitud de suspensió del contracte de treball durant el període de lactància, qüestió que no té relació alguna amb els supòsits indicats. Aquí el que es demana el reconeixement d'un dret o d'una situació jurídica individualitzada.

Per tant no estableix cap dels supòsits que permet considerar, en l'àmbit de la Generalitat de Catalunya, l'existència de silenci negatiu i en conseqüència, per aplicació de l'article 43 LPA el silenci de d'entendre's com a positiu.

Dit tot això resulta que si la interessada insta la suspensió del seu contracte mitjançant instància el 31 juliol 2012, segons es dedueix del document presentat com a h) adjunt a la demanda i foli 10 de l'expedient administratiu, i no rep resposta fins al 9 novembre 2012. (No consta en l'expedient administratiu data de la notificació d'aquesta resolució i l'actora manifesta que ho va rebre 28/11/12). Doncs bé durant aquest període de temps transcorre el termini que té l'administració per respondre i actua del silenci administratiu positiu a favor del recurrent.

QUART.-Determinat ja que existeix un acte administratiu de caràcter positiu hem de veure les seves conseqüències.

En primer lloc la ineficàcia de la resolució de 9 novembre 2012 atès que no és possible la revocació de l'acte presumpte estimatori mitjançant un acte exprés extemporani contrari, per la qual cosa no és possible que es produeixi un acte exprés en sentit contrari al silenci positiu. Així es desprèn del que es disposa en l'article 43.3 de la Llei, conforme al qual l'estimació per silenci administratiu té amb caràcter general la consideració d'acte administratiu que finalitza el procediment, afegint l'apartat 4. a) d'aquest precepte que en els casos d'estimació per silenci administratiu, la resolució expressa posterior a la producció de l'acte només podrà dictar-se de ser confirmatòria del mateix.

El que pretén la Llei és que s'analitzi el silenci administratiu en abstracte; si per l'existència d'una resolució posterior a la qual ha d'entendre's adquirit un dret o facultat per silenci positiu deixés de ser operatiu aquest, estaríem davant una interpretació que derogaria i faria supèrflua la norma. Per tot això, el silenci administratiu positiu produeix un veritable acte administratiu eficaç, que l'Administració Pública només podrà revisar d'acord amb els procediments de revisió establerts en la Llei.

És sabut que el silenci positiu es produeix amb abstracció de la correcció jurídica de l'acte, detenint-se per tant la valoració de l'acte en l'afirmació que els efectes del silenci s'han produït, és a dir, en l'existència d'un acte, de contingut positiu en el present cas, que ha posat fi al procediment; conclusió que ve reforçada pel propi tenor de l' article 62 f) de la Llei 30/92 , que recull precisament un títol habilitant per impugnar o revisar el concedit per silenci administratiu en el cas que l'acte incorri en nul·litat per haver-se atorgat facultats o drets mancant dels requisits essencials per a la seva adquisició. En conseqüència, de cap manera l'administració demandada està impedida per procedir a la revisió de l'obtingut per l'administrat per silenci a través d'algun dels procediments de revisió d'ofici que regulen els articles 102 i següents de la Llei 30/92 .

És essencial tenir aquest punt clar, ja que l'obtenció per silenci administratiu del dret reclamat és independent de la correcció o ajust a dret de la facultat obtinguda. És a dir, a partir de la consideració que existeix una concessió del sol·licitat, el que el sol·licitat sigui correcte o incorrecte legalment resulta intranscendent.

Per aquest motiu, no s'entra en l'examen ni de la prova practicada, ni en la valoració de la hipotètica concurrència d'elements que permetrien o no concedir la suspensió del contracte de treball en la forma sollicitada, ja que aquests elements manquen de tota rellevància davant l'existència d'un acte administratiu de caràcter positiu.

En definitiva, es va concedir a la interessada la suspensió del contracte de treball durant el període de lactància en virtut d'acte administratiu positiu i aquesta no va poder gaudir de la suspensió obtinguda.

CINQUÈ.-Vist l'anterior és evident que la impossibilitat de l'actora de gaudir d'un dret reconegut és generador d'una indemnització de danys i perjudicis per la via del art 31. 2 LRJCA .

En aquest sentit la part actora sol·licita la quantitat resultant d'aplicar l'import de la base reguladora equivalent a €3035.54 multiplicada pels cinc mesos de durada del permís.

L'administració s'oposa a aquesta sol·licitud, entenent que el pagament correspondria a la Seguretat Social o Mútua Asepeyo. Però això no és així posat que del que parlant és d'una indemnització de danys i perjudicis i no d'una prestació de caràcter social. En tractar-se d'una indemnització de danys i perjudicis el seu pagament correspon a l'administració, no a tercers. la indemnització neix de la impossibilitat de compliment d'un acta administratiu, no de la impossibilitat de cobrament d'un subsidi o prestació social.

La part actora al·lega l'aplicació de l' article 31 i següents RD 295/2009 , que sens dubte constitueix un criteri vàlid per fixar la indemnització reclamada, encara que només sigui per referència.

No obstant això, no es pot concedir la quantitat reclamada en la seva integritat atès que segons l' article 50 apartat tercer RD 295/2009 , el dret al subsidi s'extingeix en complir el fill els nou mesos d'edat. És a dir, en cap cas la senyora Margarita hagués pogut gaudir dels cinc mesos que reclama de suspensió del contracte.

Si el fill va néixer l'11 d'abril 2012 i es va reincorporar al seu treball l'11 novembre 2012, als set mesos d'edat del fill, la suspensió del contracte, hagués operat fins als nou mesos d'edat del mateix, és a dir dos mesos més i no cinc com reclama.

En conseqüència la indemnització es fixa en aquests dos mesos i segons l'import de la base reguladora de €3035.54, ja que la suspensió del contracte de treball i consegüent abonament de la prestació econòmica hagués pogut donar-se com a màxim en aquest període de temps.

SISÈ.-La quantia és de 17. 177,70 €.

SETÈ.- No procedeix imposició de costes per generar aquest assumpte dubtes de fet i dret.

Fallo

ESTIMOPARCIALMENTel recurs presentat per Margarita contra la resolució de 9 novembre 2012 que denega la sol·licitud sobre suspensió del contracte de treball i DECLARO LA NUL.LITATdel acte administratiu impugnat

DECLARO:

Que la que la Direcció General de la Policia va concedir la suspensió del contracte de treball per risc a la lactància, per silenci administratiu positiu.

Que la Direcció General de la Policia deu indemnitzar a Margarita amb la quantitat de 6.71,08 €. Aquesta quantitat merita els interessos legals des del 31/09/12 i fins el seu pagament.

Sense imposició de costes

Contra aquesta sentència no escau cap mena recurs, per la qual cosa és ferma.

Així ho mano i ho signo.

El magistrat jutge

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.