Sentencia Administrativo Nº 208/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00208/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 208

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 172de 2014, interpuesto por la apelante ASOCIACIÓN DE UNIVERSIDADES POPULARES DE EXTREMADURA (AUPEX), representada por la Procuradora Doña María Gloria Cabrera Chaves, siendo parte apelada el SERVICIO EXTREMEÑO PÚBLICO DE EMPLEO, contra: Sentencia número 84/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida de fecha 19 de mayo de 2014 , y recaída en materia de reintegro de subvenciones. Cuantía 155.149,71 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, se remitió a esta Sala el Procedimiento Ordinario número 384/2013, en cuyo proceso recayó sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personada a la parte compareciente, y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida de fecha 19 de mayo de 2014 y recaída en materia de reintegro de subvenciones.

Damos por acreditados los hechos y aceptamos los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida, salvo que contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación se centran en los apartados siguientes: Incongruencia omisiva. Error en la valoración de la prueba, al aceptar como medio privilegiado el informe definitivo de la auditoria, en tercer lugar incorrecta aplicación de la normativa sobre contratación pública, asimismo se insiste en la incorrecta aplicabilidad de la normativa sobre subvencionalidad de gastos y por último error en la apreciación probatoria. Por su parte la Administración y al contrario que la Recurrente, insta la confirmación de la Sentencia así como la imposición en costas.

Comenzando por la primera de las cuestiones, imputa la Recurrente a la Sentencia, el vicio de incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre diversas cuestiones a las que se refiere en el recurso, en concreto a la subvencionalidad de determinados gastos, así como el incumplimiento en materia de contratación pública.

Como establece la LJCA en su art.: Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Como ha reiterado el TC.:'una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo, FJ 2 , y 111/1997, de 3 de junio , FJ 2), cuyos contornos han decantado secularmente los Tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar un derecho fundamental amparado en el art. 24.1 Ce . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que aparece sistematizado con cierto detalle, entre otras, en la reciente STC 114/2003, de 16 junio (FJ 3), con las siguientes palabras:

'El vicio de incongruencia... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4).

En la Sentencia TS 22 julio 2014 , se admite la desestimación tácita. Por su importancia al supuesto, la reciente de de 16 de julio de 2014, indica que:

1º No deben confundirse alegaciones con pretensiones, pues la omisión de éstas en el momento de resolver es la incongruencia más intensa en que puede incurrir una resolución.

2º Respecto de las alegaciones o motivos de impugnación o de oposición, es admisible que la sentencia resuelva de forma implícita o tácita sobre los mismos; también es conforme con el principio de congruencia acudir a razonamientos globales o genéricos sobre un motivo o motivos de impugnación.

3º No es preciso enjuiciar cada alegato en concreto, ni resolver necesariamente y de forma pormenorizada sobre cada uno de ellos que no sean sustanciales.

4º Lo dicho no implica que pueda prescindirse de todo razonamiento hecho valer por las partes, por lo que habrá que estar a su relevancia o sustancialidad respecto de que sirvan de fundamento de la pretensión.

Pues bien. Dicha Jurisprudencia es de aplicación al supuesto. La Magistrado en su Sentencia tanto en el fundamento tercero 'in fine' como sobre todo en el quinto resuelve en atención a dos premisas valoratorias esenciales. La primera de ellas la remisión al Informe Definitivo de la Intervención donde se desglosan los conceptos y criterios discutidos. En segundo lugar y como decimos en el fundamento tercero, explica el porqué no entiende prevalente el documento nº 3 de los aportados con la demanda para desvirtuar el informe. Así por tanto, al asumir los criterios de los órganos administrativos especializados donde se recogen los criterios de gastos no subvencionables e inaplicación de la normativa contractual, desestimando el Recurso, no sólo da respuesta a la pretensión de la Recurrente en sentido desestimatorio, sino que también la da a las alegaciones por remisión a argumentos concretos y no meramente globales, con lo que entendemos que no se vulnera la Jurisprudencia en la materia. Cuestión distinta es que la Recurrente los comparta, pero eso es ajeno al motivo que ahora se examina. En relación a una posible ausencia de motivación, es reiterada en ese sentido la Doctrina del Tribunal Constitucional que refiere que 'el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, dado que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'. la reiterada Jurisprudencia de esta Sala sobre la motivación de las sentencias -por todas citamos la de veinte de marzo de dos mil doce, recurso de casación 1.366/2.009 declara que 'la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos' a lo que añade que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión 'la ratio decidendi' en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad'.

Dicho lo anterior el motivo no puede prosperar porque el vicio que se denuncia en la sentencia falta de motivación- no existe, ya que la sentencia está suficientemente motivada en los términos que requiere la Jurisprudencia a la que nos hemos referido. Tanto es así que la parte Recurrente, continúa insistiendo en que pese a lo que sostiene la Sentencia los gastos son subvencionables y que la interpretación que se da a la Normativa comunitaria es errónea, por lo que es evidente que conoce cuales han sido los motivos desestimatorios principales.

TERCERO.- El siguiente motivo que se desarrolla en los folios 9 y siguientes del Recurso, se centra en combatir el valor preeminente que la Magistrado otorga al Informe de la Intervención, como prueba determinante. Se indica en esencia que dicho informe no contienen hechos sino valoraciones jurídicas que deben ser analizados por la Magistrado. Pues bien, volvemos de nuevo a retomar el argumento del fundamento anterior. Si la Magistrado ha entendido que los argumentos jurídicos a los que se refiere el informe, basados en hechos constatados, son conforme a la legalidad y que el informe que presenta la parte, no desvirtúa aquel, se hace innecesario, exponer de nuevo la argumentación ya que simplemente serviría para reiterar y engrosar páginas sin que sustantivamente se añada más. Si en la Instancia se está conforme con lo el contenido de los folios 9416 y siguientes y en ellos se ha realizado una crítica jurídica tras el examen de facturas y documentos, no comprendemos porqué se le debe exigir al Juez que de nuevo vuelva a confirmar esa argumentación. En realidad se trata de una apreciación documental conforme a la sana crítica. Pero yendo más allá y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2013 : 'Afirmación que no pasa de ahí, ya que no se concreta en el motivo, y que la sentencia refuta suficientemente en el fundamento quinto más arriba trascrito cuando pone de manifiesto que 'la parte actora tampoco ha satisfecho la carga probatoria que le incumbe por el medio idóneo para ello es decir acudiendo a la necesaria prueba pericial, que enerve los hechos constatados en las actas de control que figuran en el expediente administrativo y las conclusiones a que llegan los informes de los técnicos de la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación, que en todo caso son técnicos cuya actuación en la verificación de los controles se presume imparcial y objetiva, y practicada con una alta especialización técnica en el desarrollo de su función y buscando la consecución del interés público....Y es que para convencerse de lo anterior, basta no solo con lo afirmado por la sentencia , sino también con lo que expresan las resoluciones administrativas que dieron lugar al recurso contencioso administrativo, y en las que con detalle, se concretan las distintas irregularidades que fueron comprobadas por los técnicos y que llevaron a imponer el reintegro de la cantidad reclamada. Sin que sobre ello ni la demanda ni ahora el motivo expresen nada en contrario más allá de ese pretendido deber de diligencia documental muy concreto -'obligación de conservar los albaranes'- y muy concretos albaranes. Todo ello claramente insuficiente para desmontar el acervo de prueba que recogen los informes no solo de los funcionarios de la Generalidad sino también el adicional de la Intervención General de la Administración del Estado'. Razonamientos que entendemos de perfecta aplicación al supuesto.

CUARTO.- Se manifiesta que son contrarias a Derecho, las conclusiones que se obtienen al aplicar la normativa contractual comunitaria. Se insiste en que los contratos podían por razón de sus cuantías adjudicarse de manera directa o a través del procedimiento negociado sin publicidad, que son contratos excluidos de la Directiva 18/2004 y que no ha existido fraccionamiento en los mismos. No compartimos tales argumentos. Por la fecha a la que se refieren los documentos contractuales, le es de aplicación, no el Texto de 2011, sino el de 2007. Pero con independencia de lo anterior, compartimos el criterio de la intervención, cuando indica en aplicación del art. 175 que En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:

a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. A lo anterior debe unirse la argumentación razonable acerca de la existencia de fraccionamiento. El art. 2 de la Directiva 2004/18 reseña que Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia. Por su parte el art 31, no da cobertura en el supuesto, a la existencia de un procedimiento negociado sin publicidad. En realidad se trata de normas que se han transpuesto en los artículos 122 y siguientes de la Ley 2007. Efectivamente la Ley prevé la posibilidad de adjudicación directa cuando no se sobrepase determinadas cuantías, ahora bien, lo que la Administración entiende es que precisamente se han fraccionado los contratos para no superarla por separado, si bien la global excede. En tal sentido la interpretación que se realiza del Reglamento 1828/2006 es correcta a nuestro entender, expresándose los folios 9657 y siguientes las motivaciones fácticas y jurídicas para entender vulnerada las normas acerca de la contratación por lo que le es aplicable el criterio de corrección empleado.

QUINTO.- En relación a la subvencionalidad, tanto de los conceptos en sí como en aquellos cuyo valor de mercado era superior, ya nuestra Sentencia recaída en los Autos 472/2013 indicaba lo siguiente, que por similitud y aplicación en esencia al supuesto examinado exponemos: 'Como ha señalado nuestro Tribunal por ejemplo en Sentencia de 29 de noviembre de 2012 : 'Conviene precisar que los actos administrativos dictados para revocar ayudas se benefician de una presunción de veracidad o certeza en el supuesto de respetar unos presupuestos formales, por lo que de conformidad con esta doctrina debe ser quien niega los hechos quien debe demostrar de forma fehaciente sus alegaciones. Partiendo por tanto de esta premisa, el punto de partida del reintegro acordado lo constituye el informe realizado por la Intervención de la Administración demandada, en cuya determinación se fundamenta el acto administrativos objeto de este proceso que por ello cuenta con presunción iuris tantum de validez reconocida en el art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .... los informes elaborados por la Intervención tienen naturaleza de documento público y hace prueba de los hechos que motiva su formalización. Así pues el órgano de la Administración ha motivado el porqué dichas actividades no se corresponden con los seis objetivos para los que se otorgó la subvención. Basta examinar los mismos, aún siendo ajenos a la cuestión, para comprobar y sorprendernos que desde enero de 2007 hasta noviembre de ese mismo año, se abonan en restaurantes, mesones, Paradores, Locales, hoteles, etc., casi 18000 euros, sin determinar con claridad, que tiene que ver esa actividad gastronómica, con los objetivos de la alfabetización tecnológica y el acercamiento de tales conocimientos a la ciudadanía. Frente a ello se opone la existencia de un informe de una auditoria privada concertada por los anteriores responsables de la Junta. Ahora bien, como se ha indicado, un trámite es la gestión y otra el control. Aparte lo anterior, no puede gozar de la misma presunción el informe que realizan unos técnicos de la Administración que una empresa privada, sin desmerecer lógicamente el conocimiento de sus integrantes, pero a efectos probatorios insistimos, debe prevalecer el citado informe. Hay que recordar que no se propuso prueba en tal sentido para desvirtuar el citado informe'. Pues bien, aparte de lo expuesto, debemos indicar que se razona al amparo de la Normativa, el porqué de la no subvencionalidad de determinados conceptos en base al art 31 de la LGS (folio 9657). No corresponde al Tribunal ni a la Magistrado como asevera en su Recurso la parte, justificar la subvencionabilidad de los gastos excluidos como tales. Insistimos en que en la resolución, en el informe, etc, se motiva acerca de tal exclusión, básicamente debido a que se tratan gastos ajenos a lo que debería ser la finalidad, gastos innecesarios, reuniones sin comunicación en forma, etc. Corresponde a la parte subvencionada, desvirtuar precisamente la conclusión administrativa en este tipo de acción de fomento. Efectivamente el Convenio en el apartado 4 recoge el pago de los gastos de viaje del personal, pero ello debe ponerse en conexión con la finalidad y racionabilidad de los gastos. La Administración entiende que por ejemplo en la factura 10 y 11, 360 euros de gastos de cafetería restaurante exceden de lo ordinario, El fogón de María, un día 340 euros, Restaurante los Arcos, 2 días 200 euros y así sucesivamente cuando basta ver el RD 462/2002 para comprobar lo que se abona legalmente por la Administración en concepto de dieta 'entera' para entenderlos como desproporcionados. En relación con los servicios y bienes adquiridos que exceden del precio de mercado, tanto los Órganos de control como la propia Administración en su contestación a la apelación motivan el porqué de esa conclusión utilizando tablas de amortización oficiales y como se reseña los precios de alquiler estaban más cerca de la adquisición que del propio servicio de alquiler, ello además debe ser puesto en conexión con el carácter de AUPEX y lo que se establece en la cláusula segunda del Convenio. En definitiva, la Administración y sus Órganos de control, han motivado fáctica y jurídicamente a nuestro juicio de manera conforme a Derecho. La Magistrado ha dado por bueno y se ha remitido al informe y la Recurrente no lo ha desvirtuado por lo que el Recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Conforme al art 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la Recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el Recurso interpuesto por...frente a la Sentencia a la que se refiere el primer Fundamento dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida que confirmamos. Ello con imposición en costas a la Recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.