Sentencia Administrativo Nº 208/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 134/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000208/2015

En Santander, a 19 de octubre de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 134/2015 sobre tributos, en el que actúa como demandante la entidad PROMOCIONES PARQUE CONFIANZA SL, representado por la Procuradora Sra. Dapena Fernández y defendida por el Letrado Sr. Fernández Gutiérrez siendo parte demandada el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por Letrado Sr. López Gutiérrez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dapena Fernández presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Astillero de 22-1-2015 por la que se desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 6-11-2014 que deniega la devolución por indebidos de los ingresos del ICIO y Tasa por expedición de licencia de obras.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda tras lo cual, se dio traslado al demandado que presentó su contestación en tiempo y forma.

Fijada la cuantía del pleito en 35303,42 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formula recurso contra la resolución que deniega la pretensión de devolución de cantidades indebidamente ingresadas, por los conceptos de ICIO y expedición de licencia de obras en fecha 27-9-2006 con ocasión de la solicitud de la licencia de obras para construir 15 viviendas y garajes en Boo de Guarnizo. El actor acto autoliquidó ambos conceptos e ingresó, respectivamente, 14536,7 euros y 20766,72 euros. Posteriormente, por resolución de 19-10-2006 se denegó la licencia y el actor entendiendo que no hay hecho imponible solicitó el 21-5-2010 la devolución. Ante el silencio de la administración, reiteró su petición el 18-9-2014 y frente a al desestimación expresa se recurre considerando que ni hay prescripción, ni acto consentido.

Frente a dicha pretensión el Ayuntamiento considera que la resolución es ajustada a derecho sosteniendo que hay un acto presunto consentido y firme y que el hecho imponible sí se ha realizado.

La cuantía del procedimiento se fija en 35303,42 euros.

SEGUNDO.-La primera cuestión es la relativa a la determinación del objeto del procedimiento, que sirve para fijar la congruencia pues el juez debe resolver sobre lo pedido y conforme a los motivos expuestos por las partes, a tenor de los arts. 33.1 y 56 y 65 LJ .

En vía administrativa, la pretensión de devolución de los dos tributos pagados se funda en un solo motivo, que, como dice el ayuntamiento en su contestación, no es la prescripción del derecho a pedir esa devolución, sino la existencia de un acto consentido y firme previo del año 2010. Afirma que la petición de 18-9-2014 no es más que reiteración de la previa de 21-5-2010. Y ésta, fue desestimada por silencio administrativo, al no resolverse en el plazo de 2 meses del art. 220.2 LGT . Frente a tal acto, era preceptivo el recurso de reposición conforme al art. 14 TRLHL y 108 LBRL, por lo que al no interponerse, el acto es consentido y firme.

Después, en la contestación, se alude a la legalidad de la resolución sosteniendo que, respecto de la Tasa, existe hecho imponible y por ello, no procede devolución alguna y, respecto del ICIO, no se ha renunciado a la obra.

Pues bien, de conformidad con el art. 56.1 LJ , estos nuevos motivos pueden aducirse ahora en vía judicial sin que haya desviación procesal, que se refiere, no a la motivación, sino a la pretensión.

En definitiva, la prescripción no se discute y sí la existencia de un acto consentido y firme previo así como la procedencia de la devolución por inexistencia del hecho imponible, en la tasa y el ICIO.

TERCERO.-Pues bien, el art. 14 TRLHL dispone que '1. Respecto de los procedimientos especiales de revisión de los actos dictados en materia de gestión tributaria, se estará a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y en los párrafos siguientes:

a) La devolución de ingresos indebidos y la rectificación de errores materiales en el ámbito de los tributos locales se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 32 y 220 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .'.

El art. 221 LGT dispone que '1. El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos se iniciará de oficio o a instancia del interesado, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones.

b) Cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación.

c) Cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción. En ningún caso se devolverán las cantidades pagadas que hayan servido para obtener la exoneración de responsabilidad en los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 180 de esta Ley.

d) Cuando así lo establezca la normativa tributaria.

Reglamentariamente se desarrollará el procedimiento previsto en este apartado, al que será de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del art. 220 de esta ley.

2. Cuando el derecho a la devolución se hubiera reconocido mediante el procedimiento previsto en el apartado 1 de este artículo o en virtud de un acto administrativo o una resolución económico-administrativa o judicial, se procederá a la ejecución de la devolución en los términos que reglamentariamente se establezcan.

3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del art. 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el art. 244 de esta ley.

4. Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 120 de esta ley.

5. En la devolución de ingresos indebidos se liquidarán intereses de demora de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 32 de esta ley.

6. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento serán susceptibles de recurso de reposición y de reclamación económico-administrativa.'

El apartado 3 se refiere a los procedimientos de revisión de actos nulos, revocación y rectificación de errores y al recurso extraordinario de revisión.

En el caso de rectificación de autoliquidaciones, el art. 120.3 LGT dispone que '3. Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente.

Cuando la rectificación de una autoliquidación origine una devolución derivada de la normativa del tributo y hubieran transcurrido seis meses sin que se hubiera ordenado el pago por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora del art. 26 de esta ley sobre el importe de la devolución que proceda, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el plazo de seis meses comenzará a contarse a partir de la finalización del plazo para la presentación de la autoliquidación o, si éste hubiese concluido, a partir de la presentación de la solicitud de rectificación.

Cuando la rectificación de una autoliquidación origine la devolución de un ingreso indebido, la Administración tributaria abonará el interés de demora en los términos señalados en el apartado 2 del art. 32 de esta ley .'

El art. 220 LGT establece que '2. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento.

El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos:

a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.

b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.'

Esta materia se desarrolla en los arts. 14 a 20 RD 520/2005 y 126 a 130 RD 1/2010 .

Ahora bien, del art. 221.1.d) resulta que la propia normativa tributaria puede regular los casos de devolución y esto es lo que sucede en el caso del ICIO, tanto en la norma del TRLHL como en la Ordenanza, como en el caso de la Tasa, en la Ordenanza municipal.

CUARTO.-El planteamiento de la administración, respecto del silencio administrativo, aún en materia tributaria, no es correcto y va en contra de la interpretación dada por el TS y el TC. Efectivamente, existe silencio negativo y el recurso de reposición es preceptivo, pero ese mero silencio no es más que una ficción que permite al interesado acceder al recurso. Por ello, la pasividad de la administración, eludiendo su deber de resolver y de notificar con expresión de los recursos, no puede volverse en su favor, como señala la jurisprudencia de forma constante. Por ello, no cabe invocar, lo que realmente serían causas de inadmisión y no de desestimación, como la falta de agotamiento de la vía previa con el preceptivo recurso de reposición o la existencia de un previo acto firme y consentido. Ha reiterado esa jurisprudencia que en caso de silencio ni cabe exigir el agotamiento previo de la vía administrativa ni comienza a correr el plazo del recurso contencioso, del art. 46 LJ . Por ello, no surge para el administrado el acto firme y consentido y mientras la administración no resuelva de forma expresa, puede optar por reiterar la petición o recurrir a los tribunales, sin plazo alguno.

Así, la Sala en STSJ de Cantabria de 11-9-2014 citando SSTS de 6-10-201122-12-1996, donde se resuelve que el error en el pie de recurso o defectos de notificación impide exigir la interposición del recurso de reposición y no hay acto consentido y firme. Menos, se producirá tal efecto, cuando ni siquiera se resuelve y notifica. Y frente al acto presunto, no corre el plazo del art. 46.1 LJ , como insiste la doctrina del TS y TC.

Es por ello que no hay causa alguna de inadmisibilidad y se analizará el fondo de la cuestión.

QUINTO.-Respecto del ICIO, la parte abonó la liquidación provisional, pero el hecho imponible no es la solicitud de una licencia sino la ejecución de la obra. El hecho imponible (art. 100 TRLHL) lo constituye la realización, en el término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra que exija licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no, siempre que su expedición corresponda al ayuntamiento exactor. Este impuesto se devenga conforme al art. 102.3 TRLHL en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia.

La STS 28-7-1999 que ha señalado que ' El hecho imponible del I.C.I.O. está constituido, según el artículo 101 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre , por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición. Luego en un planteamiento 'modal' (en estadística el valor mas frecuente), o, quizás mejor, paradigmático, el devengo o nacimiento del I.C.I.O. debería producirse al realizarse por completo el hecho imponible o sea una vez terminadas las construcciones, instalaciones u obras de que se tratase, momento en el que, además, podría cuantificarse con conocimiento de causa, la base imponible, puesto que ésta es, de conformidad con el artículo 104.1 de dicha Ley ,' el coste real y efectivo.' Sin embargo ocurre, cada vez con más frecuencia, por razones recaudatorias y sobre todo de gestión, que la exigencia de las obligaciones tributarias se anticipa al momento de iniciación del hecho imponible o a etapas intermedias (retenciones, ingresos a cuenta y fraccionamientos) e incluso como pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de fecha 12 de Abril de 1997 , relativa también al I.C.I.O., antes de iniciarse la realización del hecho imponible, concretamente cuando se otorga la licencia de obras.'

En este caso, ese hecho imponible ni se ha realizado ni se realizará, pues la licencia se ha denegado y no hay prueba de actos clandestinos de ejecución. Es por ello que, con la denegación, esta vez sí expresa y la falta de acreditación del inicio de la obra, no cabe exigir renuncia a una licencia que no existe. Es por ello que procede la devolución.

Así, hay que partir de la idea de que la liquidación provisional procede por: o bien la concesión de la licencia o bien por inicio de una obra. En este caso, lo que se pide no es devolver una parte tras la liquidación definitiva sino devolver todo el pago inicial por no realizarse el hecho imponible. El acto de liquidación provisional que puede impugnarse autónomamente, pudo ser correcto en origen aunque también puede suceder que en sí, haya generado un ingreso indebido si ocurre por error, es excesivo, etc. Pero aquí, como se dice, el problema es otro. No se trata de un defecto de la liquidación provisional en origen, se trata de que el ingreso deviene indebido porque el hecho imponible no se ha realizado, por lo que no era procedente ningún ingreso a cuenta. La liquidación provisional es debida en inicio pero es provisional, a cuenta de lo que después ocurra. Así, el derecho a devolución, en este caso, no nace con el ingreso inicial, sino a consecuencia de un hecho posterior, la falta de realización del hecho imponible. Si la obra se inicia, aún ilegalmente, no habrá problema, porque sí concurrirá el hecho imponible, pues algo se habrá ejecutado y concluido, sin perjuicio de que proceda una liquidación definitiva a devolver. Si no se ha iniciado esa obra, se liquidará provisionalmente por la licencia sobre la base del presupuesto, normalmente. Es esa licencia el supuesto de hecho de la norma tributaria para motivar la liquidación provisional y no es un hecho extra tributario o urbanístico. Es el supuesto fáctico de la norma. Y ese hecho desaparece, convirtiendo en indebido el pago, cuando la licencia es ineficaz o se deniega y no hay obra.

Y si el sujeto pasivo pretende iniciar otra obra después de denegarse la licencia, procedería, en su caso, un nuevo acto de liquidación provisional, ya sea sobre la base de la nueva solicitud o proyecto ya sobre el hecho de una construcción clandestina.

SEXTO.-Respecto de la Tasa, debe acudirse a su norma reguladora, en la Ordenanza fiscal REGULADORA DE LAS TASAS POR OTORGAMIENTO DE LICENCIAS Y REALIZACIÓN DE ACTUACIONES URBANISTICAS.

El artículo 2 señala: 'HECHO IMPONIBLE 1. Constituye el hecho imponible la prestación de los servicios técnicos o administrativos referentes a las actuaciones urbanísticas tendentes a que los actos de edificación y uso del suelo se adecuen a las normas urbanísticas y de construcción vigentes. 2. Las actuaciones urbanísticas en que se concreta la actividad municipal sujeta a estas tasas son las siguientes: Actuaciones sometidas a previas licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.

El artículo 4: 'BASE IMPONIBLE Constituye la base imponible de la tasa: a) Actuaciones sometidas a licencia de obras: el coste real y efectivo de la obra.'

El artículo 6:'DEVENGO Se devenga la Tasa y nace la obligación de contribuir cuando se inicie la actividad municipal que constituye su hecho imponible. A estos efectos, se entenderá iniciada dicha actividad en la fecha de presentación de la oportuna solicitud de la licencia urbanística, si el sujeto pasivo formulase expresamente ésta. Cuando las obras se hayan iniciado o ejecutado sin haber obtenido la oportuna licencia, la Tasa se devengará cuando se inicie efectivamente la actividad municipal conducente a determinar si la obra en cuestión es o no autorizable, con independencia de la iniciación del expediente administrativo que pueda instruirse para la autorización de esas obras o su demolición si no fueran autorizables.

El Régimen de devengo e ingreso será en todo caso el de autoliquidación con depósito previo, a formalizar con ocasión de la solicitud de licencia o con la presentación de declaración responsable o comunicación previa, según corresponda. 2. A los efectos del apartado anterior, la autoliquidación se verificará por el sujeto pasivo cuando se solicite la actividad administrativa correspondiente, utilizando el modelo que apruebe el Ayuntamiento. La Administración no realizará ninguna actuación en tanto no se haya procedido al ingreso de la correspondiente tasa. 3. En todos los supuestos en que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la presente Ordenanza, la base imponible se determine en función del coste real o efectivo de la obra, o del coste del proyecto que determine la acción administrativa, al impreso de autoliquidación se acompañará Proyecto valorado, ajustado a los requerimientos que establezca la legislación urbanística vigente, o, si aquel no fuera requerido, presupuesto y características de la obra a realizar.

Y el artículo 8:'COMPROBACION ADMINISTRATIVA 1. Dentro del mes siguiente a la terminación de la obra o recepción provisional de la misma, se presentará declaración de esta circunstancia acompañada de certificación del Director facultativo de la obra, visada por el Colegio Profesional correspondiente, cuando sea viable, por la que se certifique el coste total de las obras. 2. Dicho coste será comprobado por los Técnicos Municipales, quienes en caso de que no lo encuentren ajustado a la realidad lo acomodarán a ésta, practicándose la liquidación definitiva, en función de la base imponible administrativamente comprobada. 3. Si de la liquidación practicada en los términos regulados en el apartado anterior se deduce que el importe definitivo de la tasa es inferior al autoliquidado por el sujeto pasivo, se procederá a la apertura de expediente de devolución de ingresos indebidos. La apertura del expediente se realizará de oficio por la Administración. Si, por el contrario, el importe comprobado de la tasa fuera superior al autoliquidado por el sujeto pasivo, se le notificará la nueva liquidación, en los plazos establecidos por la Ley. 4. En los supuestos en los que la acción administrativa se desarrolle sin previa solicitud por parte del sujeto pasivo, los Técnicos Municipales determinarán la base imponible de la Tasa. En base a la misma se practicará liquidación de la tasa, que será notificada al sujeto pasivo en la forma que determina la Ley.'

De esta regulación resulta que, en principio, el hecho imponible se ha producido con la actividad administrativa y la Tasa, se ha devengado. Sin embargo, la base imponible, en el caso de obras, es el coste real y efectivo de esa obra y no la de la actividad administrativa que se dice constituir el supuesto gravado. Por eso, es la propia Ordenanza la que en su art. 8 regula un supuesto de devolución de ingresos indebidos ( art. 221.1.d) LGT ) cuando el coste real y efectivo es inferior al liquidado. Es decir, aún cuando se produce el hecho y se devenga la Tasa, el sujeto pasivo tiene derecho a la devolución de lo ingresado de más, lo cual se calcula en relación al coste real de la obra, no de la actividad municipal realizada para expedir la licencia (lo que, por otro lado, origina una abultada liquidación y hace dudar de cuál es realmente el hecho gravado y la justificación de los importes cobrados). Así, si la obra tiene un coste real inferior al liquidado provisionalmente, se devuelve la diferencia. En definitiva, es un sistema similar (o idéntico al del ICIO). Y en este caso, el coste real y efectivo ha sido, ninguno, por lo que existe derecho a la total devolución de lo ingresado provisionalmente.

En definitiva, procede estimar la demanda y la devolución de los ingresos indebidos. En cuanto a los intereses, el art. 221.5 remite al art. 32.2 que remite al art. 26 señalando que 'Con la devolución de ingresos indebidos la Administración tributaria abonará el interés de demora regulado en el art. 26 de esta ley , sin necesidad de que el obligado tributario lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

Las dilaciones en el procedimiento por causa imputable al interesado no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del período a que se refiere el párrafo anterior.'

SÉPTIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Dapena Fernández, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES PARQUE CONFIANZA SL contra la Resolución del Ayuntamiento de Astillero de 22-1-2015 por la que se desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 6-11-2014 y, en consecuencia SE ANULANlas anteriores y SE CONDENAal Ayuntamiento de Astillero a devolver a la actora las cantidades ingresadas por un total de 35303,42 euros con los intereses del art. 26 LGT desde la fecha del pago indebido hasta la fecha de la orden de pago.

Las costas se imponen al demandado.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.