Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 208/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 336/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00208/2019

N11600 N.I.G:36038 45 3 2018 0000951

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000336 /2018 / LO

Sobre:ADMON. LOCAL

De: GALICIA ENTERTAINMENT SRL

Abogado:RENE RECAREY NEGREIRA Procurador:JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

Contra CONCELLO DE CAMBADOS

Abogado:RAFAEL RIVEIRO ALVAREZ ProcuradorDOLORES ABELLA OTERO

Materia: Responsabilidad patrimonial. Urbanismo. Licencias.

Cuantía: 9.750 €

SENTENCIA

Número: 208/2019

Pontevedra, 23 de septiembre de 2019

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 336/2018promovido por la entidad mercantil GALICIA ENTERTAINMENT SRL, representada por el Procurador D. J. Gabriel Santos Conde y defendida por el Letrado D. René Recarey Negreira; contra el CONCELLO DE CAMBADOS, representado por la Procuradora Dª Dolores Abella Otero y asistido por el Letrado D. Rafael Riveiro Álvarez.

Antecedentes

1º.-La entidad mercantil 'Galicia Entertainment SRL' interpuso recurso contencioso- administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) que presentó el 14 de octubre de 2017 en el Concello de Cambados por los perjuicios padecidos como consecuencia de la inadmisión de la comunicación previa que presentó en agosto del mismo año para desarrollar la actividad de venta de alimentos y bebidas en general en la parcela situada en la plaza Alfredo Brañas esquina con la calle Isabel II (expte. 4734/2018).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se condene al Concello de Cambados a abonarle una indemnización: " de nueve mil setecientos cincuenta euros (9.750 €), más los intereses legales desde su reclamación en vía administrativa, conforme al siguiente desglose: Mil quinientos euros diarios (1.500 €) durante los días principales de la fiesta del Albariño (días 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2017), es decir, seis mil euros (6.000 €).- Ciento cincuenta euros diarios (150 €) durante los días restantes del mes de agosto (días 7 a 31), es decir, tres mil setecientos cincuenta euros (3.750 €)". Todo ello con expresa condena en costas a la Administración local demandada.

2º.-El día 12 de junio de 2019 se celebró la vista oral del juicio. En ella la actora se ratificó en su demanda. El Concello de Cambados se opuso, solicitando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a la demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental, testifical y testifical- pericial. Se realizó también trámite de conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio es de 9.750 euros.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) reseñada en el antecedente primero de esta sentencia.

Dicha reclamación tuvo su causa en las siguientes circunstancias que se constatan en el expediente administrativo de autos:

El 3 de agosto de 2017 la actora presentó en el registro del Concello de Cambados un escrito en el que indicó lo siguiente: "(...) mediante la presente comunicación previa (...) viene a solicitar licencia temporal de apertura durante el mes de agosto del presente año para el comercio al por menor en establecimientos no especializados (CNAE-521) o 647 comercio al por menor de productor alimenticios y bebidas en general (IAE-647), en el frente de la finca urbanasin número en plaza Alfredo Brañas, esquina con Isabel II de Cambados (...)". Con dicho escrito adjuntó una 'memoria explicativa', 'declaración jurada' y 'xustificante de pago de tasas'.

El 3 de agosto de 2017 el arquitecto técnico municipal emitió un informeen el que manifestó lo siguiente:

"A la vista del escrito de la referencia arriba señalada, se informa que:

Del escrito parece desprenderse que lo que se pretende es la apertura al aire libre de una actividad comercial, ocupando parte de la vía pública y en zona incluida dentro de la delimitación del conjunto histórico de Cambados y en un solar con una edificación medio derruida y por tanto en una posible situación de falta de seguridad y salubridad.

Vista tanto al Lei 9/2013, así como el Decreto 144/2016, se observa que la comunicación previa presentada no se ajusta al régimen previsto en esa legislación, toda vez que precisa de intervención administrativa por la normativa sectorial que regula el ámbito del Conjunto Histórico-Artístico y además al no ejercerse la actividad con vinculación a un establecimiento físico, tampoco podría acogerse al régimen de comunicación previa, art. 10 del Decreto 144/2016 , y 142.1.b) de la vigente Lei 2/2016 del Suelo de Galicia, por tanto para ejercer esta actividad, será preciso:

1).- Disponer de la correspondiente autorización de la Comisión Técnica de Patrimonio Municipal, aportando representación gráfica de los distintos elementos desmontables que suministran las casas comerciales, teniendo en cuenta que el Plan Especial regula estas cuestiones en su apartado 1.F.3, prohibiendo elementos o dibujos publicitarios sobre toldos y marquesinas.

2).- Solicitud de licencia municipal de apertura y no comunicación previa por tratarse de una excepción de las previstas en el art. 10 del D. 144/2016, y por tanto no proceder a la concesión en base al art. 9 de ese Decreto.

3).- Certificación técnica de que la zona donde se pretende el desarrollo del actividad reúne condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles de conformidad con lo que se pretende.

Por todo ello y hasta tanto no se aporte la documentación indicada, y se siga el trámite previsto en la legislación vigente y de aplicación, entiendo que no se puede proceder a la concesión de la apertura de la actividad solicitada."

En el mismo día, 3 de agosto de 2017, la Alcaldesa del Ayuntamiento de Cambados emitió una resolución en la que le comunicó a la actora que: " non poderá exercer a actividade solicitada mentras non cumpra co indicado no informe técnico adxunto".

En fechas 4 y 8 de agosto de 2017 la interesada interpuso sendos escritos en el Concello insistiendo en su derecho a ejercer la actividad mediante la técnica de la 'comunicación previa' presentada. No obtuvo respuesta.

El 14 de octubre de 2017 presentó un nuevo escrito en el que solicitó en primer lugar la revocación de la resolución denegatoria 'de la licencia de apertura mediante comunicación previa'. Y en segundo, el pago de una indemnización por los perjuicios generados por la Administración municipal.

El 15 de octubre de 2018 'Galicia Entertainment SRL' interpuso este recurso contencioso-administrativo.

El 31 de octubre siguiente la Alcaldesa de Cambados emitió una resolución de inicio de la tramitación del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, requiriéndole a la actora la presentación de determinada documentación y recabando varios informes internos. No constan más actuaciones en el expediente.

II.-Aduce el actor en su Demanda, en síntesis, que el Concello de Cambados obró incorrectamente al desautorizar la pretendida actividad, pues se trata de un uso inocuo, temporal-provisional, que sólo precisa de 'comunicación previa'. Afirma que no conlleva instalación permanente alguna, quedando excluido de la Ley 38/1999, de Edificación. Tampoco afecta al dominio público, pues se desarrollaría enteramente dentro de una propiedad privada. Insiste en que la actividad se vincula a un 'establecimiento físico', por lo que no le resulta de aplicación el artículo 10.b) del Decreto 144/2016; y que ninguna norma obliga a solicitar autorización sectorial de Cultura, ni licencia urbanística, no afectando al patrimonio histórico-artístico. Le achaca falta de motivación a la resolución denegatoria, no constando la preceptiva inspección presencial del lugar por el técnico municipal. Invoca también la vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad, habida cuenta de que en esos días se instalaron en la plaza numerosos carteles publicitarios vinculados a la fiesta del albariño, así como puestos de venta al por menor de vino albariño y de otras bebidas. Añade que con ello se le generó un importante perjuicio, cuantificable económicamente e imputable a un defectuoso funcionamiento del Concello de Cambados. Perjuicio por el que reclama una indemnización total de 9.750 euros.

El Concello de Cambados alegó en su Contestaciónen la vista oral del juicio, en resumen, en primer lugar que la actora ha formulado directamente su reclamación indemnizatoria sin impugnar antes en tiempo y forma la resolución de la Alcaldesa de 3 de agosto de 2017 denegatoria de la autorización. Al ser firme dicha resolución, habría que inadmitir de plano la petición indemnizatoria. Por otra parte, respecto del fondo del asunto, sostiene que el Ayuntamiento actuó correctamente, de manera motivada y proporcionada, por las razones indicadas por el técnico municipal en su referido informe. En el plano unido a la solicitud inicial se reconocía una clara afección a la vía pública. La parcela se sitúa dentro de un conjunto histórico declarado bien de interés cultural y regulado por un plan especial de protección. La finca tiene construcciones en ruinas, por lo que era esencial elaborar un plan de seguridad.

III.-Centrados así los términos del debate, debe comenzar por rechazarse la excepción esgrimida por el Concello de Cambados sobre la firmeza de la referida resolución de la Alcaldesa de 3 de agosto de 2017, por las siguientes razones:

En la notificación de la resolución no se incluyó el pie de recursos exigido en el artículo 40.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Además, poco después de notificada la actora presentó varios escritos en el Concello manifestando su discrepancia con la denegación. Dichos escritos debieron calificarse como 'recursos de reposición', conforme dispone el artículo 115.2 LPAC. A mayor abundamiento, en la solicitud presentada en vía administrativa el 14 de octubre de 2017 la actora no sólo formuló una pretensión indemnizatoria. También pidió la revocación de la resolución que impidió el ejercicio de la actividad.

Conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de respuesta expresa de la Administración a dichos recursos administrativos dejó abierto indefinidamente el plazo para acudir a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa [ sentencias del Tribunal Supremo -Sª 3ª- de 23 de julio de 2012 (casación interés de ley 80/2010), 12 de diciembre de 2011 (casación 824/2008) y 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002); y sentencias del Tribunal Constitucional núms. 149/2009, de 17 de junio; 14/2006, de 16 de enero; y 321/2006, de 20 de noviembre].

De la lectura íntegra de la Demanda presentada en este proceso se constata que el objeto del recurso contencioso no se dirige sólo frente a la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria, sino también contra la mencionada resolución de la Alcaldesa de 3 de agosto de 2017.

IV.-Pues bien, entrando en el análisis del fondo del asunto, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye la desestimación del recurso contencioso en cuanto dirigido frente a la mencionada resolución municipal de 3 de agosto de 2017.

En el fundamento de derecho 'I' de esta sentencia se transcribe el Informe del aparejador municipal en el que motivadamente se indican las razones por las que la actividad no se podría iniciar en la manera en la que pretendía la actora. Dichas razones son en su mayor parte correctas.

La mercantil 'García Entertainmet SRL' no iba a desarrollar la actividad en un 'establecimiento' preexistente, sino al aire libre, en el frente de una parcela parcialmente enclavada entre medianeras de edificios, ocupando una superficie de 50 m2. En la parcela existen maleza y escombros.

En el plano de la 'Memoria explicativa' presentado con la comunicación previa se constata que el ejercicio de la actividad conlleva un aprovechamiento especial del dominio público. Al coincidir el mostrador de venta de bebidas y alimentos con la línea delimitadora de la parcela con la plaza, la consumición sólo se puede producir en y desde el espacio público. Los clientes necesariamente han de ocupar suelo público. De manera que la actividad conlleva un aprovechamiento especial de la vía pública, como viene considerando el Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) en consolidada jurisprudencia (ad. ex. sentencia de 12 de febrero de 2009 -casación 6385/2006-). Es algo similar a lo que sucede con los cajeros automáticos de las entidades bancarias situados en la pared exterior del banco. A lo que habría que añadirle la más que presumible ocupación parcial de la vía con los necesarios elementos de protección de instalación y clientes frente a las inclemencias del tiempo. Véase el plano unido a la comunicación previa por la propia solicitante. Se trata de uno de los supuestos que específicamente se excluyen de la técnica de la comunicación previa -reservándose para las licencias- en el artículo 41.b) de la Ley gallega 9/2013, de 19 de diciembre.

La actividad no es inocua. Se pretende con ella servir directamente bebidas alcohólicas y comida a los clientes en la vía pública. En la Memoria se indica que se aspira a realizar el mismo tipo de negocio que el del local próximo 'a de Lupe', que es un bar de vinos y tapas. Necesariamente la instalación conllevará maquinaria y elementos eléctricos (ad. ex. neveras). Los clientes consumirán directamente en la calle. Obviamente la actividad es susceptible de causar molestias por ruido y vibraciones.

A mayor abundamiento, se pretende realizar desde una finca que se halla en situación de abandono, con escombros y maleza. No desde un establecimiento preexistente. Es más que lógica la exigencia del Ayuntamiento de que la interesada presente una certificación sobre condiciones de seguridad, salubridad y ornato.

Por otra parte, se sitúa en el centro del Conjunto Histórico de la villa de Cambados, declarado Bien de Interés Cultural en el año 2001. En el ámbito del plan especial de protección aprobado en diciembre de 1999. La actividad incluye necesariamente la implantación de instalaciones que afectan a la estética de la plaza (mostrador, neveras, almacén, techo protector frente a las inclemencias climatológicas, publicidad, etc). Al ubicarse en un conjunto histórico (BIC), con plan especial ya aprobado, no era preceptiva la autorización sectorial de la Xunta de Galicia, pero sí del Ayuntamiento (Comisión Técnica de Patrimonio Municipal), mediante el correspondiente procedimiento de licencia urbanística, conforme dispone el artículo 142.2.b) de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia y la propia normativa del plan especial.

En definitiva, el Concello de Cambados actuó correctamente al exigirle a la actora el cumplimiento de una serie de requisitos mínimos para poder desarrollar la actividad con plenas garantías. Fue la propia recurrente la que forzó la situación al presentar su solicitud inicial precipitadamente, para iniciar la actividad el mismo día, sin una mínima antelación para poder cumplir los requisitos requeridos por el Ayuntamiento. Requisitos que, en principio, son de mero carácter formal y de sencillo cumplimiento. No son desproporcionados.

Por último, la prueba practicada no ha acreditado que se haya infringido el principio de igualdad. En primer lugar porque la actora no ha aportado ningún precedente equivalente como elemento de comparación: Instalación de local de vinos y tapas en un descampado entre medianeras lleno de maleza y escombros, con afección directa a la plaza pública, mediante una mera 'comunicación previa' como la presentada por él. Y en segundo lugar, porque no se puede reivindicar el principio de igualdad en el incumplimiento de la ley.

Consecuentemente ha de desestimarse el recurso. Siendo conforme a Derecho en lo esencial la referida resolución municipal de 3 de agosto de 2017, no pueden calificarse de antijurídicos los perjuicios invocados por la actora en su demanda.

A lo antedicho cabe añadir, con carácter de óbiter dicta, que a fin de evitar este tipo de conflictos relacionados con el evento de la Festa do Albariño, y de ganar seguridad jurídica, resultaría más que recomendable que el Concello de Cambados aprobase una ordenanza reguladora de los requisitos y condiciones exigibles a estas actividades temporales o provisionales.

V.-No se va a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del proceso, considerándose la dejación de funciones en la que incurrió el Concello de Cambados al no responder en vía administrativa con resolución expresa a la reclamación de la actora.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Galicia Entertainment SRL' frente a la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria que presentó el 14 de octubre de 2017 en el Concello de Cambados por los perjuicios padecidos como consecuencia de la inadmisión de la comunicación previa que presentó en agosto del mismo año para desarrollar la actividad de venta de alimentos y bebidas en general en la parcela situada en la plaza Alfredo Brañas esquina con la calle Isabel II (expte. 4734/2018).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso de apelación ( art. 81.1.a/ de la Ley Jurisdiccional 29/1998).