Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 208/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4055/2019 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00208/2021

Recurso de Apelación nº 4055/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En la ciudad de A Coruña, a 20 de abril de 2021.

En el recurso de apelación que con el nº 4055/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por José Manuel Orbán Moreno, abogado, actuando en nombre y representación de don Eleuterio y de doña Nicolasa. Contra sentencia XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. nº 1 OURENSE SENTENCIA: 00155/2018 Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2017 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2017. De fecha 30-10-2018 y la denegación de su aclaración por Decreto de 20-11-2018. Parte apelada: Ezequias, procurador, en representación del Ayuntamiento de Coles, Letrada de los servicios jurídicos de la Diputación Provincial de Ourense, Mª de los Ángeles Cantón Álvarez. Parte apelada: ARÁNTZAZU DAMAS GONZÁLEZ, abogada, colegiada nº 2353 ICA Ourense, en representación de DOÑA Tarsila.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2018, con la siguiente parte dispositiva: '1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eleuterio y Dª Nicolasa frente a las resoluciones de 1 de septiembre, 2 y 3 de diciembre de 2016 del Alcalde del Concello de Coles sobrerestauración de la legalidad urbanística vulnerada en una edificación en Cambeo (Estrada de Bóveda núm. 1).

2º.- Condenar a los demandantes al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento'.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que teniendo por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de apelación, en su día se acuerde:

A) la nulidad de Sentencia de 30-10-2018 y del Decreto de 20-11-2018, ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que el Juzgado cumpla el deber de motivación enunciado en el motivo noveno de este recurso.

B) subsidiariamente, acuérdese dictar Sentencia por la que se declare haber lugar al presente recurso, se deje sin efecto la resolución recurrida y, en su lugar, se acuerde estimar íntegramente la demanda.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la parte apelada, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2021.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad del procedimiento administrativo.

Se defiende por la parte apelante que se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo y el error al no computar el tiempo consumido en el expediente antes de la orden judicial de retroacción, con infracción de la doctrina recogida en la STS nº 1652/2017, de 31 de octubre, (rec. 572/2017), conforme a la cual la Administración tributaria debía tramitar el procedimiento retrotraído y notificar una resolución al interesado en el plazo que restase desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado, que determinó la anulación del acto administrativo que puso fin al procedimiento. Con infracción del art. 210.1 y 209.4 de la LOUGA y art. 153.1 y 152.5 de la Ley del Suelo de Galicia, y art. 44.2 de la LRJAP (aplicable transitoriamente en virtud de la DT 3ª de la LPA, sin perjuicio de su sustancial coincidencia con el art. 25 LPA), siendo el plazo máximo de resolución de un año. Y refiere que en este caso hubo una fase inicial antes de la orden judicial de retroacción y otra tras dicha retroacción. Entiende que debiera sumarse el tiempo transcurrido en ambas fases, puesto que la sentencia de 27-11-2013 del JCA nº 2 de Ourense acordó retrotraer el procedimiento administrativo, y en la fase primitiva, antes de la retroacción, el procedimiento había consumido 2 años y 9 días (desde su incoación el 29-8-2008 hasta su resolución el 7-9-2010). Y en la fase posterior se consumió prácticamente un año. Por ello considera el error al fijar el día inicial del plazo y no está de acuerdo con que se considere que el plazo de caducidad inicia su cómputo el 24-9-2015, que es cuando se dicta el acuerdo de incoación. La parte apelante acude a la entrada en el ayuntamiento de la comunicación del juzgado comunicando la sentencia.

No está de acuerdo con la consideración en la sentencia apelada sobre que el cómputo de ese plazo terminaba el 8-12-2016 que es cuando se notifica al aquí apelante, porque entiende que la notificación no se efectuó hasta el 24-1-2017 dados los defectos del acuerdo que finalmente se subsanaron en dicha fecha -lo que se rectificó fue la referencia al apartado quinto y no al cuarto de la resolución, que es donde se identifican las obras a demoler, así como traslada documentación en castellano-. Pone en relación esta alegación, además, con la caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

En la oposición a la apelación se rechaza la aplicación de la doctrina contenida en la STS 1652/2017, de 31 de octubre (rec. 572/2017). Y que dentro del expediente de reposición de la legalidad el dies a quo del plazo del que dispone la administración para resolver es desde el acto de ejecución de dicha sentencia y el dies ad quem el de la notificación de la resolución que pone fin a dicho procedimiento.

Al respecto cabe decir que solo se puede incoar el procedimiento una vez que se conoce la sentencia que así lo dispone, a lo que ha de añadirse que a lo que ha de acudirse es a la fecha de incoación, que es a la que se refiere la ley para iniciar el cómputo. Tampoco se puede computar desde que el concello pueda conocer la sentencia porque la misma había de adquirir firmeza, y había que notificarle que debía proceder a su ejecución. Todo ello en contra de la interpretación sesgada que hace la parte apelante, de sentencias que se dictan en supuestos diferentes al presente. Y de haberse producido la caducidad del procedimiento en lo que la parte apelante considera como fase primera, en la sentencia que acordó la procedencia de la retroacción de las actuaciones ya se habría declarado esa caducidad. A ello ha de añadirse que previamente a la incoación y tal y como se establecía en la sentencia en cuya ejecución se incoa de nuevo el procedimiento, hubo de practicar unas averiguaciones a fin de identificar a los posibles propietarios que pudieran resultar afectados.

Por otra parte, ha de diferenciarse entre la fecha a que se retrotraen las actuaciones por haberse así acordado en sentencia firme; y la fecha de incoación formal del expediente, que es la que ha quedado antes expuesta. Al igual que no debe confundirse entre el plazo de un año de caducidad del procedimiento administrativo, y el de seis años de reposición de la legalidad que se tratará en el siguiente fundamento jurídico.

Tampoco se puede considerar aplicable la doctrina contenida en la STS 1652/2017, de 31 de octubre (rec. 572/2017), porque las cuestiones de interés casacional venían referidas a cuestiones de carácter tributario -comprobación de valores; naturaleza del procedimiento, de gestión o de ejecución; e interpretación de la normativa de la Ley General Tributaria-. Cuando en el supuesto aquí analizado nos hallamos ante un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en que la Ley específicamente aplicable -tanto en la LOUGA como en la LSG-, se prevé el plazo de caducidad de un año. La sentencia de 27 de septiembre de 2013, habiendo sido confirmada por la de esta Sala de 5 de febrero de 2015, anula la resolución del Concello de 7 de septiembre de 2010 y ordena la retroacción del expediente. Por consecuencia, se trata de un procedimiento administrativo que se tramita en ejecución de sentencia. Habrá de partirse del momento en que se incoa el procedimiento en ejecución de sentencia, y computar hasta la fecha de notificación de la nueva resolución. La fecha de la incoación es el 24 de septiembre de 2015, sin que puedan tenerse en cuenta a efectos del cómputo del plazo de caducidad, las actuaciones previas llevadas a cabo a fin de identificar los propietarios. La resolución que pone fin al procedimiento es la de 1 de septiembre de 2016, si bien el momento final del cómputo será el de la notificación a los interesados. En el caso de D. Eleuterio, fue notificado el día 8 de septiembre de 2016, de forma que entre ambas fechas no transcurrió un año, habiendo recurrido en reposición contra dicha resolución, lo que evidencia que la conocía.

Ha de partirse, además, de que en ejecución de sentencia no cabe hablar de caducidad del procedimiento, habiendo de ser cumplida la misma. Y no es hasta el Auto de 10 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense, cuando se declara ejecutada la sentencia dictada en 27 de noviembre de 2013, al considerar cumplida la obligación impuesta por la misma al incoar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística ateniéndose a las premisas dadas por el Juzgado. En dicho auto se insiste en que con relación a las obras del tercer piso, cuarta altura, ha caducado la acción de reposición de la legalidad; en que no ha transcurrido el plazo para que la Administración inicie el procedimiento de reposición de la legalidad; que las obras litigiosas son las referidas en la pericial ya aportada y ejecutadas después de 2003; y en que no bastan las facturas para acreditar la fecha real de la terminación de las obras, habiendo de acudirse a los 6 años anteriores a la incoación; advirtiendo además de que la resolución que se haya dictado por el Concello se puede recurrir autónomamente -que es lo que se ha hecho, dando lugar al presente recurso-, pero que la sentencia ya ha sido cumplida y por consecuencia se tiene por ejecutada la misma. Auto que es posterior a la notificación de la resolución, de forma que incluso cuando se notifica esta, se encontraba en ejecución la sentencia, al no haberse declarado con anterioridad cumplida. No se puede, por consecuencia, considerar producida la caducidad del procedimiento.

Sobre la incoación del procedimiento no se comparte la alegación de la parte apelante de que se haya incurrido en error al fijar el día inicial, por cuanto y en primer lugar no se trata del mismo supuesto a que se refieren las sentencias mencionadas sobre procedimientos de otra naturaleza, en concreto sancionatorios, habiendo de partirse de que se trata de supuestos puntuales.

En conclusión, la fecha de incoación del expediente fue el 24 de septiembre de 2015 y la fecha de finalización fue el 1 de septiembre de 2016, por lo que la resolución se dictó dentro del plazo legal del año. Las notificaciones son de fecha 8 de septiembre de 2016 a Doña Tarsila, Don Eleuterio y Doña Nicolasa. Por consecuencia no transcurrió un año entre la incoación y la notificación de la resolución. Esta última se da por notificada, si bien hace una solicitud -información de recursos y notificación en castellano-, si bien también manifiesta que subsidiariamente su escrito se puede considerar como de recurso de reposición y que reitera sus alegaciones contenidas en un escrito anterior, dándose así por notificada. En el caso de D. Eleuterio es evidente que se da por notificado puesto que recurre en reposición. Es cierto que se notifica el nuevo acuerdo informando de los recursos, pero esta segunda notificación tan solo tiene la trascendencia de que a partir de este momento se inicia el cómputo del plazo para recurrir. Por lo tanto, cabe afirmar que no se produjo la caducidad del expediente dado que la resolución y primer intento de notificación se realizó dentro del plazo legal del año. En este sentido se dispone en el art. 40.3 de la LRJAP, que 'Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.'

De manera que aun cuando la primera notificación fuera defectuosa, se procedió a su subsanación, permitiendo que fuera a partir de la nueva cuando se inicie el cómputo del plazo para recurrirla, si bien los dos apelantes ya la habían recurrido en reposición, de donde se evidencia la ausencia de indefensión.

Razones que conllevan la desestimación del presente argumento.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

Ha de partirse de que la sentencia en cuya ejecución se incoa el nuevo procedimiento administrativo, considera ilegales las obras realizadas en la planta 3ª y caducada la acción de reposición de la legalidad respecto a las mismas al haber transcurrido el plazo legalmente establecido, por lo que la incoación del nuevo expediente se refiere a las obras realizadas en los pisos superiores, a partir del 4º piso (5ª altura).

Conforme dispone el art. 153.2 de la vigente Ley del Suelo de Galicia (Ley 2/2016), que establece que 'transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90'; en idéntico sentido a como disponía el art. 210.2 de la derogada LOUGA (Ley 9/2002).

La parte apelante muestra su disconformidad con que en la sentencia se parta de que la incoación es de fecha 24 de septiembre de 2015, no obstante lo cual considera que las obras debían estar acabadas seis años antes de la incoación para entender caducada la acción de reposición de la legalidad, fijándolo en agosto de 2002. Se remite a la testifical de las personas que han participado en las obras para acreditar su finalización, poniéndolo en relación con las facturas; y a su pericial, que llega a las conclusiones sobre la antigüedad a partir del examen de los materiales empleados.

Entiende además que solo se ha condenado a D. Eleuterio, si bien reconoce que es cierto que al incoar de nuevo, el ayuntamiento investigó las personas propietarias. Refiere que el edificio comprende dos solares independientes y que el edificio único está sometido al régimen de propiedad horizontal ex lege (si bien no existe escritura que la constituya formalmente), de modo que sus elementos comunes pertenecerían a la comunidad de propietarios de ambos edificios. Defiende la incongruencia omisiva en la sentencia al no dar respuesta a alguno de los argumentos deducidos e indebida inadmisión de su solicitud de complemento. Insiste en que las obras ya estaban ejecutadas en 24 de septiembre de 2009, seis años antes a 24 de septiembre de 2015, fecha de la nueva incoación. Añade que la terminación de la obra en 2002 fue verificada por la D.G. del Catastro, en resolución firme, siendo de aplicación el art. 28.4.a de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (RDLeg. 7/2015), conforme al cual es título bastante para acreditar la antigüedad de una obra la 'certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción'.

Al respecto cabe decir que, con relación a la fecha de la terminación de las obras acudiendo a la certificación del Catastro, la propia parte apelante reconoce que se trata de un pronunciamiento, tal y como deriva de la normativa citada, que se hace a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad como medio de acreditar la imposibilidad de la reposición urbanística, a lo que ha de añadirse que tiene una trascendencia de carácter tributario; de manera que precisará de la existencia de otros medios de prueba, que realmente ya fueron valorados en la anterior sentencia. Y realmente de lo que ha de partirse es de que como resultado de la tramitación del expediente de regularización catastral la Dirección General de Catastro cambió el dato sobre la terminación de las obras y lo retrotrae a 2002, y si bien es cierto que es un procedimiento de regularización de oficio, también lo es que se hace en base a las alegaciones del interesado, pero lo que se tienen en cuenta son ortofotos muy posteriores, en concreto de 2014. Pero se trata de una fecha que entra en contradicción con el propio dato de que en 2008 las obras se estaban ejecutando, dando lugar a la orden de paralización; a lo que ha de añadirse que si las fotos son de 2014, no se puede afirmar que estuvieran acabadas las obras en 2002 sin ninguna otra prueba. De manera que aun cuando las certificaciones catastrales pueden ser un medio de prueba sobre la fecha de terminación de las obras, la finalidad de las mismas es otra, de naturaleza esencialmente tributaria; y en todo caso habrán de ir acompañadas de otro medio probatorio, o al menos no entrar en contradicción con otros medios de prueba, por lo que la valoración de la prueba habrá de ser conjunta.

Con relación a la identificación de los propietarios, reconoce la parte apelante que no ha aportado escritura de división horizontal porque no existe. Y así, una vez requerido D. Eleuterio a fin de que identificase su propiedad y la de los demás cotitulares, se consigue identificar a Dª Nicolasa, considerándose por la Administración finalmente como titulares aparentes también a D. Silvio y especificando lo que considera las propiedades de cada uno de ellos, a partir de los datos del Catastro, pero deduciéndose que el único propietario del piso cuarto y quinto (quinta y sexta altura) es D. Eleuterio. De manera que tras dicho requerimiento la conclusión no puede ser otra en orden a la identificación de los propietarios. Es quien consta en el Catastro con relación a las plantas litigiosas, y no facilitó mayor información al respecto, no existiendo dudas sobre lo que considera como elementos comunes dado que no existe la constitución de la división horizontal, resultando que la propiedad de las últimas plantas, que son las que constituyen el objeto del recurso, es de D. Eleuterio.

Ya la anterior sentencia consideró, partiendo del escaso o nulo valor probatorio de las facturas, pero sí de las ortofotos, que no se había producido el transcurso de 6 años desde la total terminación de las obras. Por eso es un pronunciamiento que se hace en la sentencia aquí apelada, y lo retrotrae al año 2002. Pero en cualquier caso, y aun cuando ya existe dicho pronunciamiento, a la misma conclusión puede llegarse si se retrotrae en seis años desde la fecha de la segunda incoación: las obras están en ejecución en 2008, no están finalizadas, y no se acredita que estuvieran acabadas en 2009 -solo existe una ortofoto de 2014-, en condiciones para ser utilizadas para el fin que les es propio. En cualquier caso debe diferenciarse entre la caducidad del procedimiento administrativo y la caducidad de la acción de reposición de la legalidad. Precisamente en la sentencia apelada se parte de los pronunciamientos de la primera, consideración que se acepta también en esta apelación, por cuanto al acordar la retroacción de actuaciones para evitar la indefensión de otros posibles propietarios, ya aclaraba que las obras eran las relacionadas en el informe pericial del Sr. Jose Francisco como ejecutadas con posterioridad al año 2003, por cuanto del solo examen de las facturas o de la pericial de la parte apelante -llega a unas conclusiones a partir del examen de los materiales empleados-, no puede considerarse acreditado que las obras estuviesen terminadas con anterioridad. De forma que lo cierto es que si en la primera sentencia se ordena la retroacción de actuaciones, es porque se considera que no ha transcurrido el referido plazo. Precisamente dicha sentencia, confirmada en apelación, decía lo siguiente:

'...considero que la solución más ecuánime es la de acordar dicha retroacción a fin de que se restituya la legalidad. Si bien sobre las siguientes premisas:

-En las restantes obras y actuaciones ejecutadas por el Sr. Eleuterio en su propiedad, así como las que hayan podido ejecutarse en la casa titularidad de su madre, procede incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística, a fin de que se restituya la legalidad conculcada, por entender que dichas actuaciones se han ejecutado sin licencia, no están permitidas por las normas subsidiarias y no ha transcurrido el plazo para que la Administración inicie dicha restauración de la legalidad. Dichas obras serán todas aquellas relacionadas en el informe pericial del Sr. Jose Francisco como ejecutadas con posterioridad al año 2003...'.

Así como que, con relación a la planta cuarta (tercera altura), que: 'Sin embargo, entiendo que no sucede lo mismo con la construcción de la cuarta planta (quinta altura), que la resolución recurrida considera 'prescrita'. En efecto, tanto respecto de esta planta como de las restantes obrasefectuadas y relatadas en el informe pericial de parte, considero que este acredita una fecha de construcción posterior a agosto de2002, de modo que todas ellas se habrían ejecutado sin licencia y,a la vista de la normativa aplicable, es de suponer que no seránsusceptibles de legalización.

...ejecutadas sin licencia y respecto de las cuales no hay ningún elemento objetivo que avale la concreta fecha de realización de las mismas. Las fotografías obrantes en el expediente administrativo y muy especialmente las ortofotos, establecen con precisión y objetividad la situación del inmueble y su evolución constructiva a lo largo de los años, demostrando que se ha procedido a elevar y ampliar la vivienda, sin licencia, vulnerando de forma flagrante la normativa urbanística.'A ello puede añadirse la falta de especificación en cuanto al contenido de las facturas y las dudas que genera su contenido, que ya fue puesto de manifiesto en la primera sentencia.

En conclusión cabe considerar que no se ha producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad; a lo que ha de añadirse, con relación a la solicitud de complemento de la sentencia apelada, que en realidad la parte apelante lo que hace es insistir en los motivos ya expuestos con anterioridad y ya tratados en la presente resolución judicial, sin que proceda entrar en el análisis sobre si la solicitud se presentó dentro de plazo puesto que el Decreto en que inadmite su escrito tenía su propio régimen de recursos, y en cualquier caso no se le ha ocasionado indefensión puesto que se da respuesta a todas sus alegaciones.

Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos, con relación a cada una de las partes que se opuso al recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marta Trillo González, actuando en nombre y representación de D. Eleuterio y de Dª Nicolasa; contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Ourense, nº 155/2028, dictada en autos de PO 31/2017, de fecha 30 de octubre de 2018; y la denegación de su aclaración.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.